第四章 FRAND 權利金之計算方式
第二節 美國的 FRAND 權利金之計算方式
二、 美國學者所提出之 FRAND 權利金計算方式
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假設性協商法決定權利金費率之彈性，倘法院認定之權利金費率相近時，控告 位處產業下游之D-link 等公司並主張依其終端產品之價格作為權利金基礎時所 計算出之合理權利金數額，理應會較向位處產業上游之Intel 公司並主張依其晶 片等元件之價格作為權利金基礎時所計算出之合理權利金數額高。意即，倘 Ericsson 公司直接向 Intel 公司請求給付合理權利金時，「至多」僅得以 Intel 公 司之晶片等元件之價格作為權利金基礎；倘Ericsson 公司控告 D-link 等公司 時，權利金基礎則可能以D-link 等公司終端產品之價格或是以最小可銷售專利 實施單元之價格作為權利金計算基礎，而D-link 等公司終端產品中之最小可銷 售專利實施單元即為Intel 公司之晶片等元件，故權利金計算基礎「至少」為 Intel 公司之晶片等元件的價格。是以，在以 Intel 公司之晶片等元件的價格或
「至少」以Intel 公司之晶片等元件的價格作為權利金基礎時，倘法院認定之權 利金費率相近時，Ericsson 公司可獲得合理權利金數額便會有相當差異，故 Ericsson 公司於訴訟策略上以 D-link 等公司等為被告，即便法院認為應以最小 可銷售專利實施單元作為權利金基礎時，也僅係回復至以Intel 公司為被告之狀 態，對Ericsson 公司而言亦無損失，而「至少」可以 Intel 公司晶片等元件之價 格作為權利金基礎。
而就合理權利金費率之計算部分，O’Malley 法官認為原審予陪審團之法律 適用指南中，並未敘明Ericsson 公司之 FRAND 義務、且未敘明權利金應就技 術標準中標準必要專利價值進行分配、以及未敘明FRAND 權利金費率應基於 專利技術本身之價值，而非經標準化所產生之價值，而致使陪審團考量與標準 專利權人FRAND 義務無關之 Georgia-Pacific 參考因子，故 O’Malley 法官廢棄 並發回原審合理權利金費率計算之部分判決269，O’Malley 法官並未進行合理權 利金費率之計算。
二、 美國學者所提出之 FRAND 權利金計算方式
269Id. at 1235.
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Shapiro 教授認為訴訟程序本質上並非解決 FRAND 權利金相關問題之最佳紛爭 解決機制，而提出簡化合理權利金計算之棒球式仲裁272。本文予以彙整並與前271Norman V. Siebrasse & Thomas F. Cotter, A New Framework for Determing Reasonable Royalties in Patent Litigation, 68FLA.L.REV.929, 929 (2016).
272Lemley & Shapiro, supra note 205, at 1135.
273所謂之LTE 技術標準，為長期演進技術(Long Term Evolution)技術標準之簡稱，是電信領域用 於行動電話、數據終端等設備之高速無線通訊標準。詳見：
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利權人之標準必要專利組合的FRAND 權利金計算時，必須對該技術標準所有 標準專利權人之專利技術所貢獻的價值進行分配。倘有足夠之數據資料可供參 酌時，特定專利技術貢獻價值之分析即可透過對技術標準相關特定特徵改良之 貢獻價值進行估算，以更精確地計算FRAND 權利金277。
本文認為相較於Microsoft v. Motorola 案承審 Robart 法官所採用之比較修正 法，以及In re Innovatio 案承審 Holderman 法官所採用之市場評價法而言，
Sidak 教授所提出之兩步驟分析法能更精確地計算 FRAND 權利金，誠具參考價 值。然而，於其他技術標準之FRAND 權利金計算時，是否亦得適用 Sidak 教 授所提出之計算方式，尚非無疑。因Sidak 教授所提出之方法須有一個次佳之 技術標準做為參考，以計算該技術標準之增量值以及所涉專利技術之貢獻值。
首先就第一步驟之競爭性標準化產品分析中，次佳技術標準之等效價值應如何 評估？而就第二步驟專利技術特徵之貢獻價值分析中，因技術標準之價值通常 難以評估，對每個確定的技術差異，計算改良專利技術特徵之貢獻價值，實際 上之操作應如何進行？倘未有一個次佳之技術標準存在時，亦有無法適用之缺 陷。是以，於LTE 技術標準外之其他技術標準計算 FRAND 權利金時，應於技 術標準價值較容易評估之特殊情況下，Sidak 教授所提出之兩步驟分析法始較容 易操作。
(二) 部分事前假設性協商法
Siebrasse 與 Cotter 教授鑑於單純事前假設性協商法與單純事後假設性協商 法兩者之缺陷，提出部分事前假設性協商法，以決定專利侵權訴訟中之合理權 利金費率278。單純事前假設性協商法，係指倘於侵權人與權利人雙方於侵權 前，考量所有於該侵權前之時點可獲得之資訊後，達成協商時之權利金費率作 為合理權利金費率。單純事前假設性協商法雖得避免專利劫奪之風險，但可能
277Id.
278Siebrasse & Cotter, supra note 271, at 998.
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無法充分反映該專利技術之價值279。單純事後假設性協商法，則係指倘於侵權 人與權利人雙方於侵權後裁判前，考量所有可獲得之資訊後，達成協商時之權 利金費率作為合理權利金費率。單純事後假設性協商法雖得充分反映該專利技 術之價值，但卻大幅提升專利劫奪之風險280。
而部分事前假設性協商法，係指倘侵權人與權利人雙方於侵權前，考量所 有於侵權後裁判前可獲得之資訊後，達成協商時之權利金費率作為合理權利金 費率。因部分事前假設性協商法之假設性協商時點為侵權前，故可避免因沉沒 成本所導致之專利劫奪風險，而考量所有於侵權後裁判前可獲得之資訊，可較 全面地揭露相關技術資訊以充分反映該專利技術之價值281。Siebrasse 與 Cotter 教授亦指出於標準必要專利侵權之相關爭議中，部分事前假設性協商法亦得適 用，惟假設性協商時點則相應調整為該標準必要專利遭納入技術標準時，並考 量所有於侵權後裁判前可獲得之資訊後達成協商時之權利金費率即為FRAND 權利金費率282。
相較於Microsoft v. Motorola 案承審 Robart 法官、In re Innovatio 案承審 Holderman 法官、Ericsson v. D-link 案承審 O’Malley 法官所操作之單純事前假 設性協商法而言，部分事前假設性協商法除亦得避免產生專利劫奪之現象外，
另有充分反映專利技術價值之優點。然而，本文認同就標準必要專利而言，
FRAND 權利金費率應反映該專利技術本身之價值，而非該專利技術經納入技 術標準而成為標準必要專利後之價值。倘就標準必要專利之價值以侵權後裁判 前可獲得之資訊進行考量時，誠有將專利技術經納入技術標準而成為標準必要 專利後之價值一併納入計算之嫌，似非妥適。
(三) 簡化合理權利金計算之棒球式仲裁
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280Id.
281Id. at 999.
282Id. at 959.
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Lemley 及 Shapiro 教授指出，雖標準制定組織間智慧財產權政策或許有所 差異，然鑑於標準制定組織智慧財產權政策係以標準實施者自由採用技術標 準，以及對標準專利權人之合理報償的二個主要目的，建立標準專利權人之 FRAND 義務。合理報償應反映專利技術之事前價值，而非專利技術經納入技 術標準而成為標準必要專利後，使得標準專利權人獲得優勢談判地位所生之額 外價值283。合理報償包括專利權人於其專利技術被納入技術標準而成為標準必 要專利前之階段，與其他技術競爭時所能獲取的權利金；而並不包括因專利技 術實施者因已實施該項專利技術而產生沉沒成本後，專利權人此時所能索取之 權利金284。此外，Lemley 及 Shapiro 教授並建議，為避免標準實施者迫於遭聲 請禁制令之風險，而致使權利金費率過鉅而產生專利劫奪之現象，標準制定組 織應於智慧財產權政策中載明，於標準專利權人為FRAND 允諾後，即已放棄 對任何有意願之潛在被授權人聲請禁制令之權利285。Lemley 及 Shapiro 教授指 出，具拘束力的棒球式仲裁係解決FRAND 相關爭議之較佳方式286。
Lemley 及 Shapiro 教授認為，標準專利權人於作成 FRAND 允諾時，即表 示其有對任何有意願之潛在被授權人為FRAND 要約之義務。而 FRAND 要約 係指標準專利權人對標準實施者所為，就其所有標準必要專利組合之金錢上要 約287。於標準專利權人與標準實施者就授權條件未能達成協商而無法締結契約 時，則可透過具約束力之棒球式仲裁以決定合理權利金數額288。
Lemley 及 Shapiro 教授指出，在棒球式仲裁中，各方提出權利金數額並提 出相關主張與證據資料予仲裁人，而仲裁人僅得於各方所提出之權利金數額進 行挑選而不得自行認定權利金數額289。因此，無論係提出太高或太低的權利金
283Lemley & Shapiro, supra note205, at 1135.
284Id.
285Id. at 1142-1143.
286Id. at 1141.
287Id. at 1141.
288Id. at 1141.
289Id.
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l C h engchi U ni ve rs it y
數額都會有不被採納之風險，於棒球式仲裁的程序理論上將促使各方提供合理 權利金數額，故FRAND 相關之爭議相當適合使用棒球式的仲裁，因唯一爭點 即在於兩個權利金數額何者較為合理290。此外，因標準必要專利組合之合理權 利金是標準必要專利組合中專利實際有效與被侵權機率之函數，對於更可能被 發現無效或未被侵權之專利，合理權利金數額理論上會較低，且標準必要專利 組合的重要性是決定該標準必要專利組合合理權利金之關鍵，故專利是否有 效、是否構成侵權，以及是否為實施技術標準所必要，均會影響權利金數額
291。因此，關於專利是否有效、是否構成專利侵權，是否為實施技術標準所必 要等因素，於雙方所提出之相關主張與證據資料中，仲裁人於認定各方所提出 之權利金數額是否合理時即會進行考量，仲裁人僅須於兩個合理權利金數額間 挑一個相對較為合理之權利金數額作成仲裁判斷，而不須就雙方所提出之相關 事實爭議逐一認定，故與法院之訴訟程序有別292。然而，除非該被授權人知道 其他被授權人須給付之權利金數額，否則無法得知權利金是否公平，故應將任
291。因此，關於專利是否有效、是否構成專利侵權，是否為實施技術標準所必 要等因素，於雙方所提出之相關主張與證據資料中，仲裁人於認定各方所提出 之權利金數額是否合理時即會進行考量，仲裁人僅須於兩個合理權利金數額間 挑一個相對較為合理之權利金數額作成仲裁判斷，而不須就雙方所提出之相關 事實爭議逐一認定，故與法院之訴訟程序有別292。然而，除非該被授權人知道 其他被授權人須給付之權利金數額，否則無法得知權利金是否公平，故應將任