第四章 我國現行法關於吹哨者法制之探討
第三節 吹哨者面臨的法律風險
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三節 吹哨者面臨的法律風險
第一項 刑事責任
妨害工商秘密罪
刑法第317 條規定：「依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之 義務，而無故洩漏之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」
同法第316 條則對部門專門職業人員的洩密行為加以規範：「醫師、藥師、
藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業 務上佐理人，或曾任此等職務之人，無故洩漏因業務知悉或持有之他人秘 密者，處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金。」
上開條文適用上，較可能有疑義者在於「秘密」與「無故洩漏」二項 構成要件之解釋上，究竟不法資訊是否可視為此之「（營業）秘密」，而基 於維護社會公益或事業組織本身之健全發展，而揭露該等不法資訊時，系 爭行為是否可視為「無故洩漏」？倘若不法資訊可視為此等法律所稱之秘 密，則違法犯紀之徒將因此可以肆無忌憚從事不法行為，並於事跡敗露時，
以刑法等規定反訴吹哨者；縱使該等不法資訊被視為秘密，但基於社會整 體公益或組織本身之健全發展，而揭發相關不法「秘密」時，其吹哨行為 行為實非「無故洩漏」，因此不該當前述法條之規範要件316。
由於專業人士與企業有密切互動而知悉企業內部之不法資訊，英國、
美國及日本對於會計師向主管機關通報企業的不法資訊，皆有相關判決及 規定解釋該通報行為並未違反會計師對於客戶的保密義務，我國則依據會 計師職業道德準則規範公報解釋會計師向主管機關通報屬法定義務，也不 會違反保密義務，因此會計師應無遭控妨害工商秘密罪的風險。我國律師 倫理規則雖然允許在特定情況之下，律師得將執行職務知悉的情事進行通 報，但實際上律師還有拒絕證言權等規範，因此較難以想像律師會背負洩 漏秘密的風險舉發企業的不法資訊，需要明確規範律師因適格通報得阻卻 保密義務的違反，方得促進律師主動進行通報。
316 黃銘傑，同註 195，頁 118-119。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
誹謗罪
刑法第310 條第 1 項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他 人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
該法的主觀構成要件：加害人只要對所指摘或傳述之事足以毀損他人名譽 有所認識，進而決意指摘或傳述該事件之具體內容，便具有誹謗故意；客 觀構成要件之「指摘或傳述之事實」乃係揭發足以貶損名譽之具體事實，
倘依其個人主觀之價值判斷而提出主觀之評論或意見，則非誹謗行為。又 本罪行為人必須要有「散布於眾」的意圖，只限於在「不特定多數人」的 情形，而不包括「特定多數人」。吹哨者若係向企業內部管理階層或有權利 糾舉之主管機關進行揭露，則不符合此意圖。倘若吹哨者向外部受理機關 如媒體舉報企業內部不法情事，媒體可能未經查證就將檢舉內容傳播於大 眾，影響層面廣泛，即使日後證明檢舉內容並非事實，也已經讓企業名譽 受到貶損，此時吹哨者可能觸犯誹謗罪。
刑法第310 條第 3 項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不 罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」依據大法官第509 號 解釋文，本項阻卻違法事由非謂行為人必須自行證明言論內容為真實，而 係行為人依據其所提證據的資料，有相當理由確信為真實者，即不能以誹 謗罪之刑責相繩317。當行為人所為的事實陳述係真實且與公共利益相關時，
基於此際言論自由之保護應優先於人格名譽權益維護之價值權衡，立法者 特將之排除於誹謗罪之處罰範圍外318。大法官第509 號解釋令平衡名譽保 護及兼顧言論自由，擴大解釋刑法第310 條第 3 項得阻卻違法事由，因此 吹哨者對於其吹哨之內容已盡相當查證，仍為不實內容之舉報，即不可論 以誹謗罪。由於刑法第310 條係在保護名譽的法益，若吹哨者陳述的「事 實」係企業行為造成社會的道德觀感不佳，純粹涉及私德事項而與公共利 益無關，就沒有保護的必要，吹哨者可能被論以誹謗罪。
妨害信用罪
刑法第313 條規定：「散布流言或以詐術損害他人之信用者」構成妨害 信用罪，行為人主觀上須有「散布於眾之意圖」。條文中所稱「散布流言」
係指將無稽之言廣為散布於眾，俾眾週知之意，其所欲保護之法益乃「信
317 司法院釋字第 509 號解釋理由書。
318 大法官釋字第 509 號解釋蘇俊雄大法官之協同意見書。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
用」，即損害他人在社會上之「經濟」評價，與誹謗罪著重在「名譽」上保 護有所區別319。吹哨者之通報內容若未先向企業內部通報，而為了引起社 會關注選擇直接向外部單位如媒體通報，由於媒體可能未經查證就將不實 內容散布於眾，因此造成企業信用的貶損，此時吹哨者負有妨害信用罪的 刑事責任，但是吹哨者只要通報為事實即不構成本罪。
背信罪
背信罪依刑法第342 條第 1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損 害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五 十萬元以下罰金。」探討背信罪之內涵，客觀構成要件需「為他人處理事 務」，學說上眾說紛紜，通說認為受他人委任等原因為其處理義務，乃背信 罪中「為他人處理事務」，例如一般勞工係依據勞動契約為企業處理事務，
而經理人、董事、監察人等則係受董事會或股東會委任，協助處理公司事 務，因此若是上開對象為吹哨行為則符合背信罪的客觀構成要件；而主觀 構成要件為「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益」，指上 開對象的吹哨者在舉報時即有損害企業的意圖，若經理人與董監係出於忠 實執行業務及盡善良管理人之注意義務，而舉報企業不法行為，避免造成 企業重大損失，則欠缺不法意圖的意思要件，應不構成背信罪。本文認為 吹哨者若未經內部通報而直接向外部單位如媒體爆料，在主觀上可能有損 害企業的意圖而有可能構成背信罪。
特別背信罪
「特別背信罪」是證券交易法的特別規定。證交法第171 條 1 項 3 款：
「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第 三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達 新臺幣五百萬元。」而「特別背信罪」與刑法「背信罪」最大的不同，就 是刑度上的差別。因為證交法有保護投資大眾的公眾法益的使命，本罪的 犯罪行為人特定為「公開發行公司」的董事、監察人或經理人。本文認為 董事、監察人或經理人等對於企業業務有監督的責任，因此若上開對象為 吹哨行為應非屬違背其職務的行為，更難以想像因吹哨行為所獲得之「犯
319 臺灣高等法院臺中分院 96 年度上訴字第 363 號刑事判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
罪所得」等利益，因此無法構成特別背信罪。
竊盜罪、侵占罪、非法取得電磁紀錄罪
吹哨者舉報時，為佐證陳述企業之不法情事，因而提供企業內部相關 資料，有可能構成刑法第320 條竊盜罪、第 336 條第 2 項之業務侵占罪或 第359 條之非法取得電磁紀錄罪。
無論企業秘密是否為吹哨者基於職務或業務所持有，若該等資料係以
「有體物」之形式彰顯，則吹哨者將該等資料帶出企業時，如以所有意圖 而將該資料加以處分，例如交付媒體，則將分別構成竊盜罪及業務侵占罪。
若該等資料係屬電磁紀錄時，吹哨者如以重製或盜拷之方式取得，由 於形式上原所有人並無財產上之減損，故不構成竊盜罪及業務侵占罪，此 時可能構成「非法取得電磁紀錄罪」。依刑法第359 條規定「無故取得、刪 除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者」
構成本罪。故當吹哨者將該等資料加以重製時，即屬於「取得」行為，但 若吹哨者之取得行為並未造成公眾或他人損害時，則不構成本罪。
吹哨者取得不法資訊之手段，無法透過法律解釋排除竊盜罪、侵占罪、
非法取得電磁紀錄罪之構成要件時，應進一步考量刑法上阻卻違法事由，
探詢吹哨者是否能排除違法性而不構成犯罪320。
第二項 民事責任
洩漏營業秘密罪
營業秘密法第2 條：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配 方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件 者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或 潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」營業秘密屬 於無實體之智慧財產權，其受到保護的要件有秘密性、經濟性及合理保密 措施。吹哨者因舉報不法行為而以不正當方法取得營業秘密、取得後使用 或洩漏營業秘密等321，有可能因企業營業秘密受到侵害，而面臨法律責任。
320 梅兆平，建構吹哨者保護法之芻議，國立高雄大學法律研究所碩士論文，頁 114，2014 年 7 月。
321 營業秘密法第 10 條：「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘 密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得 營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。四、因法律