資本市場檢舉制度與吹哨者保護制度之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 資本市場檢舉制度與吹哨者保護制度之研究. 治政 Research on Capital Market Speak up System 大 and Whistleblower 立 Protection Law ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：朱德芳博士研究生：陳怡婷撰. 中華民國 108 年 7 月. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(2) 摘. 要. 近年來資本市場的公司發生不法行為案件，影響財經秩序造成投資人損失並打擊對於資本市場的信任。由於企業舞弊行為多屬於經濟犯罪，較不容易被察覺，因此需要吹哨者出面揭發，預防不法行為的發生並且降低企業的損害。我國目前對於吹哨者制度及保護之規範分散在各種法令中，本文針對資本市場不法行為的檢舉制度及對吹哨者的保護制度進行探討。本文首先說明吹哨者制度之重要性，接續介紹英國公益揭露法、美國沙賓法及華爾街改革與消費者保護法及日本公益通報者保護法，了解各國吹哨者保護的相關制度。其次依吹哨者的通報管道分為內部通報及外部通報兩種類型，討論資本市場於內、外部檢舉制度之建立與運作，包括專業. 治政法行為的檢舉規範及保護措施，以及吹哨者可能面臨的法律風險，檢視現大立行制度運作不足之處；最後評析我國法務部擬具的「揭弊者保護法」草案，. 人士如會計師及律師的通報責任。再者分析我國目前法令對於資本市場不. ‧. ‧ 國. 助益。. 學. 借鏡他國制度提出本文建議，希冀能對於我國吹哨者法制之建構提供些許. Nat. io. n. al. er. Dodd-Frank 法、日本公益通報者保護法。. sit. y. 關鍵詞：吹哨者、揭弊者保護法、英國公益揭露法、美國沙賓法、美國. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(3) 目錄第一章緒論.................................................................................................................. 1 第一節研究目的與動機 ...................................................................................... 1 第二節研究方法與範圍 ...................................................................................... 2 第一項研究範圍 ........................................................................................... 2 第二項研究方法 ........................................................................................... 3 第三節研究架構 .................................................................................................. 3 第二章吹哨者制度之重要性與外國法制介紹.......................................................... 5 第一節吹哨者之意義 .......................................................................................... 5. 政治大第三節吹哨者制度的必要性立 ..............................................................................7 第二節吹哨者的重要性 ...................................................................................... 6. ‧ 國. 學. 第四節外國法制介紹 .......................................................................................... 9 第一項前言 ................................................................................................... 9. ‧. 第二項英國公益揭露法 ............................................................................. 10. er. io. sit. y. Nat 第一目. 適格揭露(qualifying disclosure) ................................. 11. 第一目. 禁止不當解雇.............................................................. 14. 第二目. 禁止不利人事措施...................................................... 14. 第三目. 暫時權利保護制度...................................................... 14. 第四目. 禁止揭露之條款無效.................................................. 14. 第五目. 救濟措施...................................................................... 15. n. a v i 第二目 l 善意(good faith)揭露................................................... 11 n Ch U e n g c h i belief) ........................................ 11 第三目合理相信(reasonable. 第三項美國吹哨者保護法制—沙賓法 ..................................................... 16. i. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(4) 第一目. 救濟程序...................................................................... 19. 第二目. 救濟措施...................................................................... 22. 第三目. 對報復者課以刑事責任.............................................. 22. 第四項美國吹哨者保護法制—華爾街改革與消費者保護法 ................. 24. 立. 政治大. 第五項日本公益通報者保護法 ................................................................. 27. y. ‧. ‧ 國. 學派遣勞工契約終止無效.............................................. 30. er. 第二目. sit. 解僱無效...................................................................... 30. io. Nat. 第一目. n. a l 禁止不利人事措施...................................................... v 31 i n C h e ...................................................................... 第四目身分保密 31 ngchi U 第三目. 第六項小結—英美日法制比較 ................................................................. 33. 第三章資本市場舉報制度之建立............................................................................ 39 第一節受理通報單位 ........................................................................................ 39 第一項內部通報 ......................................................................................... 39 第二項內部通報受理單位 ......................................................................... 39 ii. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(5) 第三項建構企業內部通報程序 ................................................................. 46. 第四項小結 ................................................................................................. 62 第二節外部通報 ................................................................................................ 63. 政治大. 第一項前言 ................................................................................................. 63. 立. 第二項向行政機關通報 ............................................................................. 64. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. er. io. 第三節向其他外部單位通報 ............................................................................ 69. al. v i n Ch 第一項前言 ................................................................................................. 70 engchi U n. 第四節專業人士通報 ........................................................................................ 70. 第二項守門員的功能 ................................................................................. 70. 第一目. 英國法會計師通報...................................................... 72. 第二目. 美國法會計師通報...................................................... 74. 第三目. 日本法會計師通報...................................................... 77. 第四目. 我國會計師通報.......................................................... 79. 第五目. 小結.............................................................................. 81. 第一目. 美國律師通報.............................................................. 82. 第二目. 我國律師通報.............................................................. 85. 第三目. 小結.............................................................................. 87 iii. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(6) 第五節公司治理單位通報 ................................................................................ 88 第一項前言 ................................................................................................. 88 第二項公司治理單位之通報責任 ............................................................. 88 第三項通報程序 ......................................................................................... 89. 第四項保護措施 ......................................................................................... 90 第六節小結 ........................................................................................................ 91 第四章我國現行法關於吹哨者法制之探討............................................................ 94 第一節我國推動吹哨者制度所遭遇之困難 .................................................... 94. 政治大第一項獎勵性機制立.....................................................................................95. 第二節國內現行法制 ........................................................................................ 95. ‧. ‧ 國. 學. 第二項保護性機制 ..................................................................................... 97. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第三項減免刑責方面 ............................................................................... 101. Ch. engchi. i n U. v. 第四項公司治理實務守則及內部控制制度 ........................................... 102. 第五項小結 ............................................................................................... 105 第三節吹哨者面臨的法律風險 ...................................................................... 106 第一項刑事責任 ....................................................................................... 106. iv. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(7) 第二項民事責任 ....................................................................................... 109. 第三項小結 ............................................................................................... 113 第四節現行法規範之缺失 .............................................................................. 113 第一項未強化身分保密及人身保護 ....................................................... 113 第二項不接受匿名通報 ........................................................................... 113. 政治大第四項獎勵機制不具吸引力 ................................................................... 114 立第三項相關規範不具強制性 ................................................................... 114. ‧ 國. 學. 第五項缺乏對於報復吹哨者之懲罰規範 ............................................... 115 第五章我國揭弊者保護法草案介紹與評析.......................................................... 116. ‧. 第一節前言 ...................................................................................................... 116 第二節揭弊者保護法草案 .............................................................................. 116. y. Nat. sit. 第一項立法目的 ....................................................................................... 116. n. al. er. io. 第二項揭弊者主體 ................................................................................... 117. Ch. engchi. i n U. v. 第三項揭弊行為 ....................................................................................... 118. 第四項受理揭弊機關 ............................................................................... 121. 第五項對於揭弊者的保護 ....................................................................... 125. 第一目. 不利人事措施定義.................................................... 125 v. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(8) 第二目. 不利人事措施之之救濟內容.................................... 126. 第六項報復行為人責任 ........................................................................... 130 第七項獎勵措施 ....................................................................................... 130 第三節小結 ...................................................................................................... 131 第六章結論與建議.................................................................................................. 142 參考文獻.................................................................................................................... 148. 圖表目錄治政大圖 1 沙賓法規範員工之救濟程序 ..................................................................... 21 立. ‧ 國. 學. 表 1 英、美、日三國吹哨者保護法受保護的主體 .......................................... 34 表 2 英、美、日三國吹哨者保護法受保護的通報範圍 .................................. 35. ‧. 表 3 英、美、日三國吹哨者保護法之主觀要件 .............................................. 35. y. Nat. 表 4 英、美、日三國吹哨者保護法之受理單位及通報順序 .......................... 37. sit. 表 5 英、美、日三國吹哨者保護法之保護措施 .............................................. 38. er. io. 表 6 日本內部通報制度模範內部規章、永豐金公司檢舉案件處理辦法與台. al. v i n C h .................................................................... 表 7 本文建議揭弊者保護法條文 133 engchi U n. 積電公司舉報制度及檢舉辦法之比較 ............................................................... 56. vi. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(9) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(10) 第一章緒論第一節研究目的與動機近年來於資本市場上市櫃的公司發生不法行為案件，影響財經秩序的動盪不安。美國具代表性的安隆案(Enron)及世界通訊案(Worldcom)，又如我國的博達案、力霸案、永豐金等重大弊案，造成投資人莫大的損失，也打擊對於證券市場的信任。美國於安隆爆發財報弊端後，國會迅速在 2002 年通過沙賓法(The Sarbanes-Oxley Act 2002, SOX)，強化公司治理，我國隨之於 2005 年修正證券交易法，引進獨立董事與審計委員會等制度，針對企業內部及外部監控機制進行諸多改革，以期降低公司弊案發生的機會。企. 政治大. 業不法情事如能在尚未惡化至危害公眾利益之前，予以揭露而防範事故於. 立. 萌芽之際，實為公眾之福。企業內部的監督工作可能因企業官僚化下彈性. ‧ 國. 學. 疲乏，因此需要吹哨者稟於良知出面揭發。因此，英美等國在強化公司治理的同時，亦強調建構吹哨者法制之重要性1。. ‧. 由於安隆案及世界通訊案皆因有企業內部員工勇於出面舉發企業內部的不法行為，然而面臨失業或報復行為的風險皆由吹哨員工獨自承擔，故. y. Nat. 美國通過沙賓法明定吹哨者的保護條款及要求公開發行公司應建立內部. io. sit. 通報管道，並於 2010 年通過華爾街改革與消費者保護法(The Dodd-Frank. er. Wall Street Reform and Consumer Protection Act，以下簡稱 Dodd-Frank 法)，. n. al 加強會計師、律師等專業人士的通報義務，防堵金融市場的不法行為。美 iv C. n. hengchi U 國通過的沙賓法喚醒了各國對於吹哨者制度的重視，我國因應沙賓法則強. 調公司治理的改革，卻尚未建構企業內部通報機制及吹哨者相關保護措施。 2017 年所發生的一系列的永豐金弊案，涉及關係人交易及非常規交易的問題，分別由公司的財務長張晉源及副總經理王幗英進行舉報，才讓不法事件浮出檯面。而金管會經過調查後，甚至對外證實兩位為吹哨者的身分，並表示永豐金公司不得因員工有直接或間接之吹哨行為，對其為不公平對待或處以報復性措施，對於續留員工應保護其工作權，對自願離職者應給予合理的離職金2。但是永豐金高層不認為兩人係吹哨者，而認為他們逕自. 郭大維，沉默未必是金—吹哨者法制之建構與企業不法行為之防範，台灣法學雜誌第 216 期，頁 44，2013 年 1 月。 2 王孟倫，金管會「認證」王幗英是吹哨者要求永豐金妥適處理，自由時報，2017 年 12 月 5 日。資料來源：https://ec.ltn.com.tw/article/breakingnews/2274377 (最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 1 1. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(11) 對外散布損害公司聲譽之不實言論，且有洩密之虞，將兩人調離現職或解除其職務的處分，並提起民事及刑事訴訟3。金管會嗣後隨即進行商討，肯定吹哨者制度建立的必要性。英、美、日各國推動吹哨者保護法制多具成效，現在我國已有推動吹哨者保護之立法，行政院已通過法務部擬具的「揭弊者保護法」草案，目前於立法院審查中4。參酌國外法制，政府及企業應配合建置適當的吹哨制度作為因應，當吹哨者勇敢舉報後，對其身分保密及工作權之保障，讓吹哨者安心檢舉。對於企業內部的管理階層如董監事以及會計師、律師等專業人士在吹哨者制度扮演的角色，皆為本文試圖探討之問題。. 第二節研究方法與範圍. 立. 政治大第一項研究範圍. ‧ 國. 學. 各文獻談及吹哨行為，常會使用「揭露」、「舉報」、「通報」、「告發」、「舉發」、「揭弊」等類似意義的名詞，所討論的核心內涵相同，在不同國. ‧. 家立法情形所使用的名詞不盡相同。為忠於原文，在英國公益揭露法時多. y. Nat. 使用「揭露」(disclosure)用語；日本公益通報者保護法則主要以「通報」來. sit. 說明。本文在論述時多以「吹哨」、「通報」加以說明，或是輔以類似名詞. er. io. 交替使用，真意仍為揭露組織內的不法或不適當的行為。而通報行為可以. n. a 適用於任何情況之下，而本文所討論主要針對資本市場的企業進行討論， v i l C n 所稱企業皆指公開發行以上之公司，公部門及公務員的吹哨行為則不在研 hengchi U 究範圍內。在外國法制部分，已有美、紐、澳、英、日、韓等國進行吹哨者保護之相關立法，本文根據世界交易聯合會(World Federation of Exchanges)之統計資料，上述已有立法例之國家中，美國、英國及日本在證券市場的規模及交易量為世界前十名5，屬於資本市場活絡且制度運作成熟之國家，而且吳美觀，永豐金下重手顧立雄保得住吹哨者，中時電子報，2017 年 11 月 5 日。資料來源： https://www.chinatimes.com/realtimenews/20171105000001-260410?chdtv (最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 4 立法院審議進度查詢，資料來源： https://lis.ly.gov.tw/lylgmeetc/dispprog?27:001BB860000101010000000000000C800000003D000000 000:0032312:lgmeetkm (最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 5 WFE Annual Statistics Guide 2018. 資料來源：https://www.world-exchanges.org/our-work/articles/wfe-annual-statistics-guide-volume-4 (最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 2 3. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(12) 美國吹哨者法制之建立影響各國深遠，因此本文之外國法制將研究美、英、日三國對於資本市場不法行為之吹哨者保護。英國及日本關於吹哨者保護係採公、私部門合併立法，統一適用於兩者的組織內部不法情事的揭露行為。而美國則採取分別立法之方式，依不同產業規範於個別法律中，本文針對規範證券市場的私人企業有關之沙賓法及 Dodd-Frank 法進行研究及討論。. 第二項研究方法本文撰寫係採下列研究方法，敘明如下：一、文獻研究法. 政治大文及網頁資料等，進行整理及檢視，藉此理解吹哨者制度之規範，進而思立考我國對於吹哨者法制可能的不足之處，及未來改進的方向。本文蒐集國內外與吹哨者制度相關之專書論著、學術期刊、碩博士論. ‧ 國. 學. 二、比較分析法. 吹哨者制度在國外已實施多年，不論公益或是私部門領域，各國都訂. ‧. 有詳盡的實體法，我國關於吹哨者保護相關專法僅在草案階段，現有規範分散在證人保護法、勞動基準法及證券主管機關相關之準則或自律規範。. Nat. sit. y. 本研究將採取國外對於私部門檢舉制度運作情況及吹哨者保護制度之法. er. io. 制進行研究，並著重於公開發行公司的規定為主軸，探討吹哨者的通報方. n. 法及管道、保護要件及救濟措施，作為我國訂定相關規範做為借鏡。 a. iv l C n hengchi U 第三節研究架構. 本文研究架構共分為六章，第一章之內容為說明本文之研究動機與目的、研究方法及研究架構。第二章先闡述吹哨者制度之重要性，再介紹英國、美國及日本關於吹哨者保護相關法令及制度，以及比較各國規範之差異。第三章則為資本市場檢舉制度介紹，依吹哨者之通報管道，區分為內部舉報及外部舉報兩種類型，並探討受理吹哨單位之角色與責任。第四章為介紹我國現有法律對於吹哨者之保護措施，探討其涵蓋範圍、效力及不足之處。第五章則介紹與分析我國揭弊者保護法草案之內容與缺陷，針對私部門方面之規範，比較與了解本草案與前章節外國法制相比之下有無改. 3. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(13) 進及建議之處。最後第六章為本文之結論與建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 4. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(14) 第二章吹哨者制度之重要性與外國法制介紹第一節吹哨者之意義吹哨者(whistleblower)一詞源自於英國，當警察看到犯罪者時會吹哨子示警，引起同僚或是民眾注意，現在則衍伸指主動揭露一個組織中所發現的不法或不適當的行為之人。吹哨者的意義在學說上有不同的見解，國外學者 Miceli 與 Near 認為吹哨者係指「將組織違法、不當、不道德的現象向外界揭發」之人6，國內學者進一步定義吹哨者係指「組織成員基於個人的良知倫理道德判斷與公共利益的考量，將組織違法、不當、不道德的事. 政治大. 件向外界揭發，希望維護公共利益，導正組織違法不當的行為7。」即使目前我國的法律系統規範上，並未將「吹哨者」定義為法律規範用語，近年. 立. 來由於內部舉發而讓具公共利益的弊案公諸於世，社會對於吹哨者行為不. ‧ 國. 學. 再陌生。. 吹哨者與其所舉發的企業間存在一定程度的關係，基於掌握內部的重. ‧. 要或機密資訊，容易知悉企業內部的不法行為。若吹哨者濫行舉發，可能對於企業造成嚴重的傷害，因此吹哨行為需在合理的情形下為之。所謂合. sit. y. Nat. 理的(justifiable)吹哨行為定義常引用學者 Myron Glazer 與 Penina Glazer 之書籍，其所認定應符合下列六項條件8：(1)吹哨行為出自於防止他人受到不. io. a. er. 必要的傷害的適當道德動機；(2)吹哨者向公眾揭露之前，應盡力採取可用. n. v l 的內部程序糾正問題行為，雖然某些特殊情況下可能無法執行；(3)吹哨者 ni C. U. hengchi 應提出使人信服的合理證據；(4)吹哨者評估不當行為可能造成嚴重危險； (5)吹哨者的行為符合「防範或揭露違反道德行為」的責任；(6)吹哨者的行為有合理成功的機會。各國規範吹哨者保護之法制建立在符合上述條件的基礎下，吹哨者在舉報通報事實之前，係基於善意合理相信不法情事之存在即可，在法律上仍會給予吹哨者一定程度的保障。. MARCIA P. MICELI and JANET P., NEAR, BLOWING THE WHISTLE: THE ORGANIZATIONAL AND LEGAL IMPLICATIONS FOR COMPANIES AND EMPLOYEES, 15 (1992). 7 黃宏森，弊端揭發者（Whistle-blowers）面臨的難題與抉擇之研究，公共行政學報，14 期，頁 42，2005 年 3 月。 8 MYRON PERETZ GLAZER and PENINA MIGDAL GLAZER, THE WHISTLEBLOWERS : EXPOSING CORRUPTION IN GOVERNMENT AND INDUSTRY, 4 (1989). 5 6. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(15) 第二節吹哨者的重要性根據世界舞弊防治協會(Association of Certified Fraud Examiners,簡稱 ACFE)所發布的「2018 年國家報告」，企業常見之舞弊分為三大類型，第一類為挪用資產(asset appropriation)，約占舞弊行為的 89%，造成企業損失大約為 11.4 萬美金。第二類常見類型為貪腐行為(corruption schemes)，38%的舞弊案件與貪腐有關，企業因此損失 25 萬美金。第三類是財務報表舞弊，在統計中僅有 10%的舞弊案件，卻造成企業損失高達 80 萬美金。在資本市場的不法案件類型，財務報表不實案件最為複雜，牽涉企業可能發生掏空資產、虛增營收或窗飾財務報表等，隱瞞真實的財務狀況，投資人對於股票的買進或賣出的價格判斷受到影響，可能造成廣泛性的損失，危害證. 政治大其不法行為容易偽裝並難以察覺，等到最終爆發時已造成重大損失，因此立. 券市場的公平性。上述的企業舞弊行為係屬經濟犯罪，多屬於智力犯罪，. ‧ 國. 學. 若能事先舉發及吹哨，達到犯罪預防的效果。. 根據 ACFE 於 2018 年發布的統計報告，125 個國家發生 2,690 個舞弊案件，總共造成企業損失超過 7 億美金(約新台幣 210 億元)，並可能讓企. ‧. 業的年營業額降低 5%，另外非直接成本例如對企業的名譽傷害，顯示舞. y. Nat. 弊案件使得企業付出相當高昂的代價。該報告中指出舞弊案件需要 16 個. sit. 月的醞釀期，因此若是能夠及早發現舞弊行為則可以幫助企業降低損失，. er. io. 在前期偵測舞弊行為的方法有三種9：告密(tips)、內部稽核以及管理階層複. n. al 核。其中約有 40%是經由員工或是消費者、廠商的告密行為，讓舞弊在初 iv n. Ch 期就得以被發現。而告密行為中，有 i U e 14%的消息係匿名舉報，因為吹哨者 ngch. 擔心被認出來或是遭受到報復，建立保密的吹哨制度是很重要的一環。熱線及舉報系統是企業最常建置的吹哨者制度，對於企業能夠發現舞弊的可能性及結果造成重大影響。根據統計，有設置舉報系統的企業，有高達兩倍的機率能夠透過內部員工的舉報及早發生舞弊，且對於企業的損失平均為 100,000 美金(約新台幣 3,000 萬元)，較未設置者降低 50%的損失10。對於規模較大的公開發行公司而言，係擁有較多資源得以建立反舞弊系統，有效在早期控制損害的擴大，並且降低未來發生的訴訟成本，對於維持資本市場秩序與投資人保障，更凸顯吹哨者之重要性。. ACFE, REPORT TO THE NATIONS, 16 (2018), 資料來源： https://www.acfe.com/report-to-thenations/2018/(最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 10 ACFE, supra note 9, at 19. 6 9. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(16) 第三節吹哨者制度的必要性受到組織報復可能係吹哨者面臨最嚴重的風險，根據學者 Rory O’Day 研究指出，報復模式通常有四個步驟 11 ：(1)讓申訴無效(nuliffication of complaint)；(2)孤立(isolation)；(3)中傷(defamation)；(4)驅逐(expulsion)。具體作法可能包含12：(1)調整工作。包含工作性質的改變及工作地點的更動。讓吹哨者形成心理壓力及孤立，達到初步警告或是殺雞儆猴之目的，同時也使吹哨者較難繼續獲取弊端資訊；(2)考績。勞工考績攸關升遷或獎金，可能因為吹哨行為遭到降等的評價，對吹哨者造成實質的損害；(3)免職。吹哨行為若無法得到企業的諒解與接受，最終辦法就是迫使吹哨者自願離職，或是予以免職，造成吹哨者職場與生涯規劃重大打擊；(4)轉業的可能. 政治大甚至由企業的力量向整個產業界施壓，永遠封殺吹哨者的工作機會，造成立性及其他工作機會。吹哨者因揭發弊端而遭到免職，有可能被列入黑名單，. ‧ 國. 學. 轉業困難；(5)生命安全的威脅。揭發行為嚴重違害或阻礙到企業或他人的利益，個人或家人的生命安全恐有遭受危害的可能性。. 由於吹哨行為的後果與風險往往由吹哨者獨自承擔，並且缺少了揭弊. ‧. 的誘因，意即法律未有保護吹哨者之相關規定，而不願挺身而出，最終造. y. Nat. 成重大的經濟損失。由此可見，我國確實需要推動相關法案強化法制面的. sit. 保障，並重塑吹哨者的社會形象與功能，讓民眾安心揭弊。本文認為吹哨. er. io. 者保護法制應有的結構主要包含受保護主體的範圍、規範吹哨行為及吹哨. n. al 程序、提供吹哨者何種保護措施及救濟方法，進一步可就違反吹哨者保護 iv n. Ch 規範者是否應有相關懲罰，以及是否提供吹哨者獎勵措施進行討論。 i U e ngch. 任何人對於組織內部不法行為皆可能產生揭弊行為，由於外部人非任. 職於企業內，較不容易遭受企業剝奪其工作權的威脅，且對於企業狀況不甚熟悉，因此外部人為吹哨行為時可能有浮濫檢舉而傷害企業形象及名譽的情況，因此吹哨者制度所保護的對象多為組織內部的吹哨者，主要以「勞工」為保護主體。非屬勞工的董事、監察人、高階經理人等管理階層對於企業負有業務執行與監督的責任，對於組織內部瞭解程度及不法行為的敏感度可能更甚於一般勞工吹哨者，而多數吹哨者保護法並未將董監事為吹哨行為時納入保護主體。另外會計師及律師雖非屬組織內部人員，其擁有. Rory O’Day, Intimidation Rituals: Reactions to Reform, Journal of Applied Behavioral Science 10, 373-386 (1974). 12 黃宏森，同註 7，頁 51-52。 7 11. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(17) 專業能力使其透析相關資訊，對於揭露企業弊端發揮必要功能，但並非所有吹哨者保護法制規範專業人士之通報。本文認為，吹哨者制度對於社會最重要的意義在於藉由吹哨者舉報，以及早發現不法行為避免損失及傷害繼續擴大，透過保護吹哨者提高其出面檢舉的意願，因此吹哨者保護制度應對於董監事及專業人士之通報責任與保障納入規範，擴大受保護主體的範圍。關於吹哨行為及程序的規範，多有限制吹哨者係出於「合理相信」企業有「違反法令事實」而為通報，僅有道德爭議或是空穴來風消息的吹哨內容，當遭遇不利益對待時將不會受到保護，以避免有心人士濫用吹哨者制度，增加受理單位的負擔以及處理成本。因此，法制度必須有具實效的執行方法，需要靠組織內部人員先行向企業內部設置的受理單位揭發，並給. 政治大或指揮監督的關係，吹哨者為內部舉報後企業可能未積極處理或是仍無法立阻止不法行為的發生，此時吹哨者制度允許吹哨者向外部單位例如媒體進予企業自行糾正及導正不法行為的機會。然而，組織內部成員間因有雇傭. ‧ 國. 學. 行通報，並且也能受到吹哨者保護制度的保障。簡而言之，吹哨者應依循由內部單位向外部單位通報的程序，否則不會受到保障，避免吹哨者直接. Nat. y. 施，最終達到提升經營效率的目標。. ‧. 向外部通報造成企業形象或商譽的損失，也期待藉由企業自行內部糾正措. sit. 吹哨者保護法最重要在於制定保護吹哨者的相關措施，第一為吹哨者. er. io. 之身分保密。學者認為吹哨者最佳保護之道在於自我保護，首善之法在於匿名吹哨。不過因為無法得知吹哨者身分，遭受到不利益或報復行為時， a. n. v i l n 實際上亦無受吹哨者保護法保護之必要。然而匿名吹哨仍有身分無法完全 Ch U i e h n c g 隱匿時，若其吹哨行為仍符合吹哨者保護法制度之要件，應受到保護13。在具名通報的情況之下，受理單位對於吹哨者身分保密尤其重要，吹哨者保護法應要求企業內部及行政機關等受理單位，對於吹哨者之個人資料及吹哨內容等資料應採取妥善保密措施，對於吹哨內容進行調查及處置之人員亦應負有保密責任，藉由身分保密保護吹哨者不受到報復行為或不利益處分。然而，吹哨者身分可能經由各種方式而洩漏，因此吹哨者保護法的第二項保護措施為明文禁止對吹哨者有報復行為或不利益處分。由於受保護之主體為勞工，最重要的是對其工作權的保障，禁止雇主對吹哨者為解雇、減薪、免職、停職、降級、懲處、職務異動、差別待遇等不利益處分。吹. 簡玉聰，公益揭發人保護法之立法構造分析，載：公義社會與廉能政府：公益揭發保護法草案研討會論文集，頁 23，2013 年。 8 13. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(18) 哨者若因適格吹哨行為而遭受上述的報復行為，第三項保護措施為提供吹哨者適當救濟程序，以維護自身權益。吹哨者透過申訴或向法院提起訴訟，要求雇主恢復其原有職務及資歷，或是請求損害賠償，補償其實際的工資損害或特別損害的賠償金。上述對於吹哨者的保護措施多屬消極救濟的方法，需曠日費時才能回復原狀或得到金錢補償，然而對於報復者卻未追究其不利行為相關責任或懲處，報復者不會遭受損失或傷害，導致對於吹哨者的報復行為沒有嚇阻效果而仍然層出不窮。因此本文認為法制上應設置懲罰報復者之積極方式，例如課以行政責任或刑事責任，防範報復行為的發生也是吹哨者保護的一環。至於吹哨者保護法制是否應建立獎勵機制，提高吹哨者出面揭弊的誘. 政治大認為係出賣同夥或組織而違反團體內善良風俗之不道德行為，已制定吹哨立者保護法之國家，鮮少設置發給獎勵金之一般規定，或是在各領域的檢因。對於發給獎勵金誘使吹哨者為積極或消極而進行揭弊，相當程度上被 14. ‧ 國. 學. 舉辦法分別設置獎勵金制度，況且獎金制度不一定成為吹哨者出面揭弊的主因，因此對於吹哨者多著重於保護措施，積極的獎勵措施並非為必要的. ‧. io. y. sit. Nat. 第四節外國法制介紹第一項前言. n. al. er. 制度。. i n U. C. v. hengchi 吹哨者制度在國外已運作多年且對於吹哨者保護已有相關立法，本文針對資本市場檢舉制度及吹哨者保護進行研究，由於英國、美國及日本在證券市場的發展歷史悠久，屬於資本市場活絡且制度運作成熟之國家，而且美國沙賓法對於私部門領域吹哨者法制之建立影響各國深遠，因此本文將介紹英、美、日三國對於檢舉資本市場不法行為之吹哨者保護制度，依序介紹吹哨者保護法制受保護的主體、受保護的通報範圍、受理單位、對於吹哨者的保護措施及救濟程序以及各國對於相關法規之檢討，透過外國法制作為我國立法之參考與借鏡。. 14. 簡玉聰，同前註，頁 20。 9. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(19) 第二項英國公益揭露法前言 1990 年代開始英國開始意識到需要保護吹哨者，部分原因是一連串的財務醜聞及健康、安全意外，經過公開調查發現，工人已經意識到危險，但是他們太害怕說出實情或是向錯誤的對象揭發，於是英國於 1998 年通過公益揭露法(Public Interest Disclosure Act 1998，以下簡稱 PIDA)，勞工所揭露雇主的不法行為攸關公共利益，應該要鼓勵勇於揭發不法，PIDA 保護通報者不受到報復行為。然而該法案是勞工權利法(Employment Rights Act 1996, ERA)的一部分，許多法律及程序規範設計在 ERA 之下，而非增. 政治大舉報皆納入規範，且不論事實發生在英國或海外皆為適用。PIDA 的目的立是嵌入一種文化，讓員工能以建設性的方式提出其所關注的事項，雇主可補在 PIDA 之中15。但其範圍很廣，不區分公私部門，任何領域的不法行為. 受保護的主體. ‧. ‧ 國. 學. 以正確地解決真正的風險與問題。. y. Nat. PIDA 所保護的主體係「勞工」，43K 規定勞工(worker)的定義範圍包括. sit. (1)向第三人提供勞務的派遣員工；(2)依契約為他人提供勞務但不受他人監 (4)接受職業培訓課程之人 a 16。. er. io. 督指揮者；(3)依健康服務法提供醫療服務者，包含牙醫、驗光師及藥師；. n. v i l n Ch 在 43K 所保障的對象，不限於勞動權利法第 230 條第 3 項規定與雇主 U i e h n gc 簽訂僱傭關係的勞工，擴張了勞工的範圍，包含經第三方介紹而為他人提供勞務(agency worker)、家庭作業員(homeworker)、英國國民醫療保健系統 (National Health Service, NHS)所派遣的醫師與護士、受職業訓練者以及公務人員(但不包含從事軍人或情報人員)17，前揭在人員在發現雇主有不法情事時，得進行公益揭露。英國的 PIDA 是勞工權利法的一部分，因此受保護的主體以勞工為主，法務部廉政署，英國公益通報者保護制度之法制與實務研究，頁 15，2018 年 11 月 13 日，資料來源：https://www.aac.moj.gov.tw/media/75298/81113151210307.pdf (最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 16 ERA 43K. 17 PCAW, Whose Protected.Section 43K of the Public Interest Disclosure Act, 資料來源： https://protect-advice.org.uk/protection-if-you-are-a-police-officer-section-43k-of-the-public-interestdisclosure-act/ (最後瀏覽日 2019 年 7 月 31 日)。 10 15. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(20) 並未將董事、監察人等，即與企業係簽訂「委任」合約者納入保護之範圍。受保護的吹哨行為要件第一目適格揭露(qualifying disclosure) 43B 規定符合 PIDA 保護的合法揭露包含以下內容：(1)已發生、正在發生或是可能發生的刑事犯罪行為；(2)個人於過去、現在或未來可能違反其應遵守的法律義務；(3)過去、現在或未來可能發生的審判不公正；(4)個人的健康、安全受到危害；(5)對環境的危害行為；(6)故意掩飾上述不法、不正當行為的資訊。為了落實對於吹哨者的保護，吹哨者的合法揭露有域外適用的效力，不論發生在英國或其他地區皆適用，僅有當吹哨者因揭露. 治政的保密義務，若因揭露行為違反保密義務則不視為適格揭露大立. 而觸犯任何法令時，則不符合法揭露的資格18。至於律師仍應遵守與客戶。. ‧ 國. 學. 第二目善意(good faith)揭露. 19. 43C 規定勞工是出於善意向雇主或其他當責人員揭露20，方符合 43B. ‧. 所稱之適格揭露，並且從 43E 至 43H 皆有善意的要件。足以見得善意是 PIDA 的核心精神，對於提出的指控的真實性要帶著誠信(honest belief)理. Nat. sit. y. 念，但是卻難以有客觀標準去檢驗。在英國法院判決，勞工因為無法通過善. er. io. 意動機的測試而失去保護，主要係法官認為 PIDA 立法宗旨本在於保護揭. n. 露與公共利益有關的吹哨者，在 43G(1)(c)亦規定適格揭露是吹哨者非出於 a. iv. l C 21 個人利益的目的，認為要出於善意與出於誠信揭露是同等重要的。 n. h. i U. engch 43D 規定勞工在獲得法律建議過程中可直接向法律顧問(legal adviser). 揭露或舉報22，吹哨者對於其揭露事實不論其是否出於善意皆會受到保護，這是 PIDA 中唯一不需檢視是否具善意動機測試的揭露保護條文23。第三目合理相信(reasonable belief) 勞工只要出於合理相信有發生不法行為即可舉報，而不需要證明其提. ERA 43B(1). ERA 43B(4). 20 ERA 43C. 21 Street v Derbyshire Unemployed Workers Centre, EWCA Civ 964. (2004). 22 ERA 43D. 23 JOHN BOWERS QC, MARTIN FODDER, JEREMY LEWIS AND JACK MITCHELL, WHISTLEBLOWING: LAW AND PRACTICE, 188(2007). 11 18 19. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(21) 供的訊息是正確無誤的。「合理相信」係指其相信不見得要精確無誤，沒有必要鉅細靡遺證明刑事或民事不法情事已發生，但對吹哨者而言，相信弊是存在的這件事本身是合理的 24。最後即使證明揭露事項並無不法情事，仍屬適格揭露，否則會讓吹哨者保護制度難以運作。受理單位 43A 規定揭露事項若屬上述之適格揭露，則應透過正確管道向受理單位揭露，方受到本法保護。PIDA 規範勞工可以向內部揭露或是外部揭露，是帶有「階梯」的概念。對內部揭露其一種類型係直接向雇主揭露，若該不法行為係涉及雇主以外的第三人或雇主以外的第三人對該違法行為須負法律責任時，則應向雇主以外之有權之人揭露。此時勞工依雇主授權之. 政治大定可以向法律顧問及部會首長(Minister of the Crown)揭露，雖然並未規定立. 內部程序向第三人揭露時，視為對雇主的揭露25。第 43D 及 43E 則分別規部長必須對於吹哨者有所回應，但確實強化對於所屬機構的責任。. ‧ 國. 學. 內部揭露亦包含向政府指定的對象(Prescribed Person)揭露26，PIDA 並未將所有監管單位自動視為指定對象，係由內閣大臣(Secretary of State)透. ‧. 過法規命令規定監管機關的職能，目前已指定有 60 個機關27，包含健康與. y. Nat. 安全風險相關、水電瓦斯電信等公用事業、金融事業監督、重大詐欺辦公. sit. 室、稅務海關徵收相關、審計部、公平貿易相關、環境保護、民航業監督、. er. io. 地方政府財政等多個單位28。勞工合理相信所揭露資訊具基本的真實性，. n. 向指定的對象進行揭露，但是並非所有單位都受到指定，勞工在揭露時也 a v. i l C n 29 需要先進行辨認，否則可能會受到不被保護的風險。 U h e n g cPIDA i h PIDA 亦保障勞工可以向外部機構進行揭露，但是須要提出更嚴格的證據才能滿足適格的揭露，要件包含30： 1. 勞工出於善意且合理相信揭露訊息的真實性。 2. 揭露動機並非為個人利益。個人利益不僅包括金錢還有實物的報酬，但是不包含任何法律規定的獎勵金。除了直接支付給勞工個人，支付給其廉政署，同註 15，頁 14。 ERA 43C. 26 EAR 43F. 27 Ashley Savage and Richard Hyde, The Response to Whistleblowing by Regulators, Legal Studies, Vol. 35 No. 3 ,415 (2015). 28 GOV.UK, Whistleblowing:List of Prescribed People and Bodies.資料來源： https://www.gov.uk/government/publications/blowing-the-whistle-list-of-prescribed-people-andbodies--2/whistleblowing-list-of-prescribed-people-and-bodies(最後瀏覽日 2019 年 7 月 31 日)。 29 Ashley Savage and Richard Hyde, supra note 27, at 416-417. 30 ERA 43G. 12 24 25. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(22) 他家庭成員也歸屬於個人利益。 3. 向雇主或指定機關檢舉不成功才可向外部機構進行揭露。須滿足 43G(2) 規定的外部揭露正當性，包含下列因素： (1) 勞工合理相信如向雇主或政府指定對象揭露會因此受到損害。 (2) 勞工所發現的不法行為若無政府指定對象可接受舉報，勞工合理相信向雇主進行內部揭露，其所揭露的資訊可能被掩蓋或破壞。若是勞工先向監管單位舉報，則可能阻止資訊被掩蓋或破獲的情況，因此只有在未有 43F 的監管單位可舉報情況下才能滿足外部揭露要件 31. 。. (3) 勞工先前已向雇主內部舉報或向政府指定對象揭露不法行為，但相對人未採取因應措施。勞工已經內部揭露的內容與外部揭露的內容. 政治大伸向外部揭露的內容可以被視為與先前的相同，意味著勞工不會因立外部揭露而失去保護。. 不需完全一致，只要實質具同質性相同即可32。勞工內部揭露後再延. 學. ‧ 國. 33. 4. 外部揭露行為須合理。法官在評估勞工的外部揭露行為是否合理，會將 43G(3)的判斷標準列入考慮，包含下列因素34：. ‧. (1) 外部揭露對象的身分。勞工對外部揭露的範圍很廣，包含警察、職業團體、工會、國會議員、股東、媒體等，某些情況下公共利益可以. y. Nat. sit. 透過上述管道揭露，引起監管單位追查潛在的不法行為。. er. io. (2) 不法行為的嚴重性。 (3) 不法行為是否持續進行或將來很可能發生。 a. n. v i l n (4) 揭露行為是否破壞雇主對第三人的保密義務。法院應將第三人利益 Ch U i e h n c g 列入考量，但是並不表示揭露保密的資訊內容不應受到保護，而是必須判斷揭露的合理性。 (5) 向雇主或政府指定對象揭露後已採取因應措施。 (6) 勞工已依雇主制定的內部程序進行揭露。勞工透過舉報程序可以讓雇主對不法行為進行調查及採取因應措施，而雇主有義務先建立起舉報程序並讓員工周知，否則難以要求員工先進行內部揭露。外部揭露的除了滿足上述的要件之外，若有發生特別嚴重或使人陷於危 PCAW, Who is Protected by Whistleblowing Protection. 43G of the Public Interest Disclosure Act 1998.資料來源： https://protect-advice.org.uk/who-is-protected-by-whistleblowing-protection-43gof-the-public-interest-disclosure-act-1998/(最後瀏覽日 2019 年 7 月 31 日)。 32 Id. 33 ERA 43G(4). 34 PCAW, supra note 31. 13 31. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(23) 險之不法情事，勞工向外部揭露前未先向雇主或政府指定對象進行內部揭露，為考量影響廣大的公共利益不應拖延揭露時程，經判斷係出於善意及合理相信，吹哨的勞工仍然受到 PIDA 的保護35。吹哨者之保護措施第一目禁止不當解雇勞工權利法第 103A 條規定，勞工若因適格通報行為而遭到解雇，係屬於「不正當解雇」。如勞工能證明與其平時工作表現類似之勞工並未被解雇，則亦屬雇主對於勞工刻意挑選曾行揭露之勞工予以解雇之不合法迫害 36. 。. 第二目禁止不利人事措施. 立. 政治大. 依據 47B 條第 1 項規定，勞工若因受保護的適格通報行為，其有權不. ‧ 國. 學. 受到雇主任何的侵害。雇主對於員工權益之侵害不以積極作為為限，故意地不作為亦得構成不利處分，例如降級、停職、不給予晉升機會、過度監. ‧. 督、排擠及霸凌、未經請求重新分配工作、拒絕提供他人得享有之設施或訓練等皆屬之37。. y. Nat. er. io. sit. 第三目暫時權利保護制度. n. 勞工若因適格通報而遭到不當解職，法院提供臨時救濟程序(interim a v. l. i. C 7 日內向勞動法院提出申請，若認定勞工因 relief)，勞工於勞動契約終止的 Un hen. hi. gc 吹哨行為而遭受解雇的可能性很高，且可能獲得勝訴，則法院可暫時裁定. 在全部聽證程序結束前，命令雇主持續雇用勞工，並給付薪資及其他解雇前同等的利益如退休金38，以免勞工生活在訴訟期間陷入困境，係 PIDA 中相當重要的制度。第四目禁止揭露之條款無效 PIDA 規定勞雇之間不可以任何契約禁止勞工進行合法揭露，該契約 ERA 43H. 王松柏，英國法律對於勞工揭露工作所得資訊的規範，玄奘法律學報，13 期，頁 242，2010 年 6 月。 37 PCAW, REPORT ON THE EFFECTIVENESS OF EXISTING ARRANGEMENTS FOR WORKPLACE WHISTLEBLOWING IN THE UK, 30 (2013). 38 ERA 128,129. 14 35 36. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(24) 係屬無效，包括以契約限制提起或繼續 PIDA 之訴訟或違約之訴訟39。且不得以雙方有「合意」即可約定。第五目救濟措施當勞工因適格揭露而遭到雇主為不當處分或不利行為時，得自受不利處分之日起或持續性之不利處分終止日起三個月內，向勞動法院 (employment tribunal)提起訴訟40。勞動法院對於雇主不當解雇勞工之補償措施包括(1)命雇主回復原職，對待勞工如同為解職前的狀態，包含解職至復職之間所有應獲得的利益(包含資歷及退休金提撥)41。(2)命雇主重新雇用，或是由其他雇主提供勞動條件相同的工作雇用被解雇的勞工42。(3)損害賠償。當雇主無法回復原職或. 政治大雇期間的實際損害之外，法院可以判決雇主需額外賠償勞工二十六週至五立. 重新雇用該勞工，法院則會命雇主提出損害賠償，除了考慮勞工於不當解十二週的週薪43。. ‧ 國. 學. 勞動法院若認為起訴有充分的理由，應作成救濟命令(declaration to that effect)，並且命雇主就其不利人事措施支付賠償金44。關於賠償金額，法院. ‧. 應參酌企業不法行為所涉及對勞工的侵權行為及損失等一切情況，作出公. y. Nat. 正之裁判45，所謂損失包含因作為與不作為所造成的合理費用，與可合理. sit. 期待的預期利益46。. er. io. 關於勞工因適格通報而遭到不當解雇或不利人事措施之因果關係，本. n. 法規定由雇主負起舉證責任， a 47，推定不利處分與通報行為間具有因果關係 v. i l C n 勞工僅須就通報行為是否適格以及所受不利處分的具體事證。 hengchi U 2013 年後公益揭露法之變革. 英國於 2013 年 4 月 25 日通過企業及管理改革法(Enterprise and Regulatory Reform Act 2013，以下簡稱 ERRA)的改革，為了增進對於吹哨勞工的保障，對於 PIDA 主要有三項修正：(1)增加對於公共利益的要求、. 39 40 41 42 43 44 45 46 47. ERA 43J. ERA 48(3). ERA 114. ERA 115. EAR 117. ERA 49(1). ERA 49(2). ERA 49(3). ERA 48(2). 15. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(25) (2)刪除出於善意的要件及(3)增加雇主連帶責任。 ERRA 對於 43B 適格揭露新增條件：勞工需合理相信認為揭露是為了公共利益才受到 PIDA 的保護48。但是目前對於公共利益並未給予明確的定義，而是留在勞動法院上進行客觀及主觀地評估測試，有時候勞工違反個人的僱佣合約也符合公共利益的情況。另外，法官對於是否符合公共利益會判斷勞工揭露的事實確實有違反法律，其所影響利益的重要性及以及受影響的人數多寡來判斷49，並非用單一標準來衡量。 ERRA 將「善意」的要件從「適格揭露」中移除。法官在 Street v Derbyshire UWC 判決提到：即使將善意定義為只需要誠實的意圖，仍然是對所提出的指控的真實性有合理的信念，勞工可能因為未通過善意動機的測試而失去了法律對於吹哨者的保障50。但是目前於 ERA 43C, 43E, 43F, 43G 及. 政治大勞動法院轉換成補償措施的衡量之權利。在吹哨者請求損害賠償時，勞立動法院判斷其是否出於善意的動機，法院若認為勞工係出於惡意通報，則. 43H 之條文中並未刪除「善意(good faith)」的文字，ERRA 的修正係給予 51. ‧ 國. 學. 可能裁減最高 25%的賠償金額52。. ERRA 擴大對吹哨者之保護範圍，勞工如果因為舉報行為而遭受到同. ‧. 事不當的對待或造成損失，除了對於加害者課以責任，雇主亦需承擔連帶責任。除非雇主已採取合理的手段，仍然無法防止同事對於吹哨者的不利. y. Nat. er. io. 而不是僅止於組織紀律的道德規範而已。. sit. 行為，則可能避免對於勞工的損害賠償53。這項規定給予吹哨者法定權利，. al. n. v i n 第三項C美國吹哨者保護法制—沙賓法 hengchi U 前言. 2001 年上市公司安隆及世界通訊爆發財務報表不實的弊案，當時安隆的副總裁 Sherron Watkins 以及世界通訊的內部稽核主管 Cynthia Cooper，勇於出面揭發公司的會計醜聞，使得兩家歷史悠久且深具規模的企業在 ERRA 17. Jeanette Ashton, 15 Years of Whistleblowing Protection Under the Public Interest Disclosure Act 1998: Are We Still Shooting the Messenger? Industrial Law Journal, 44 (2015). 50 Street v Derbyshire Unemployed Workers Centre, EWCA Civ 964. (2004). 51 Legislation.gov.uk, Enterprise and Regulatory Reform Act 2013 Summary and Background, section 18,資料來源：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/24/notes/division/5/2/7 (最後瀏覽日 2019 年 7 月 31 日)。 52 ERRA s18(4)(5). 53 ERRA 119. 16 48 49. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(26) 2002 年正式向法院申請破產，在美國引發空前的影響，喚起各界對於吹哨機制的重視。為了讓企業營運及財務更加透明化，建立相關內部控制的規範以強化公司治理，促使沙賓法的通過。美國自 1934 通過證券交易法，透過設立美國證券交易委員會(U.S. Securities and Exchange Commission,以下簡稱 SEC)來監管資本市場，並且還有會計師事務所及律師事務所作為公開發行公司的「守門員」，確保財務報表的正確性。然而安隆案及世界通訊案的發生，說明了外部人仍然需要依賴他人提供訊息，確保與公司業務密切相關的個人，在他們看到財務欺詐的可能性時就能夠通報訊息，避免將來公司發生倒閉或是證券詐欺的行為。沙賓法規範私人企業的吹哨者不會因為檢舉行為而受到免職，保障工作權益，對於吹哨者的保護成為聯邦的證券法令(securities law)執法的關鍵要素54。. 立. 治政受保護的主體大. 沙賓法第 806 條 a 項規定，受證券交易法規範之公開發行公司及其承. ‧ 國. 學. 包商(contractor)、轉包商(subcontractor)或代理商(agent)，禁止對於吹哨的勞工進行解雇、降級、停職、威脅、恐嚇、騷擾或歧視等報復行為。. ‧. 揭露公開發行公司不法情事的吹哨者，若係承包商等之勞工時，公開. y. Nat. 發行公司可能向承包商等施壓，要求對通報者採取報復行動，因此立法之. sit. 初政策上即考量納入廣泛的通報主體，以有效監控公開發行公司的營業活. er. io. 動，因此納入本法保障對象範圍甚廣 55。董事及監察人對於公開發行公司. n. 本來就有監督公司之責任，因此應非屬沙賓法立法政策考量之吹哨者，故 a v 未納入受保護的主體。. i l C n hengchi U 受保護的吹哨內容. 第 806 條第 a 項規定，公司若構成下列規範的違反，員工向受理單位通報公司的違法事項，得受到沙賓法的保障：(1)郵件詐欺、電信詐欺、銀行詐欺與證券詐欺56；(2)所有與 SEC 之規則與規章；(3)任何與股東詐欺相關之聯邦法律。因此僅有上述情事受到保護，故員工舉發違反道德者不在本法保障範圍內57。納入 SEC 的規章代表考量了資本市場的掛牌公司所有 Daniel P. Westman, The Significance of the Sarbanes-Oxley Whistleblower Provisions, 21 LAB. LAW.141, 142(2005). 55 陳一銘，內部人通報機制之建構與公司治理－以勞工通報為中心，國立臺北大學法學院碩士論文，頁 31，2007 年 7 月。 56 18 U.S.C. §1341、§1343、§1344、§1348. 57 Laurence S. Moy and Linda A. Neilan, Whistleblower Claims under the Sarbanes-Oxley Act of 2002, 17 54. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(27) 營業活動行為，若有不法情事可立刻通報，藉此保障投資人權益。過去的法律大多數只保護對於公共健康及安全的吹哨者，而認為股東詐欺等問題不會影響公共衛生或安全，直到沙賓法才首次將私部門金融舞弊的吹哨者保護正式納入聯邦法的規範58 受保護的吹哨行為第 806 條第 a 項規定受保護的吹哨行為有下列兩種：(1)當員工「合理相信」公司有關違反證券交易法、對股東的詐欺行為或上述違反事項，並協助提供或協助調查相關訊息給適格之受理單位，方能受到保護；(2)員工對於吹哨對象之違法事實，得提起訴訟、出庭作證或參與已起訴的程序。沙賓法明確規範員工進行吹哨行為要出於「合理相信」，但並未明確定. 政治大判決認為員工基於善意(good faith)且合理相信其雇主行為有違反法律而進立義何謂「合理相信」的標準，因此由法院制定這一項標準，目前多數法院. 受理單位. 學. ‧ 國. 行吹哨，方能受到沙賓法的保護59。. ‧. 第 806 條第 a 項規定員工吹哨的受理單位包括下列三種：(1)聯邦執法. y. Nat. 機構；(2)國會議員或其委員會；(3)對於勞工有監督管理權限之其他單位60。. sit. 由此可知，沙賓法並未保障員工向媒體等外部受理單位進行通報，僅. al. er. io. 允許員工向雇主或政府主管機關通報，且採平行通報機制，並無強制必須. n. v i n Ch 對於勞工有監督管理權限之單位包括「審計委員會」，係依照沙賓法第 engchi U. 內部通報為優先。. 301 條規定，要求公開發行公司設置，且必須由符合獨立董事資格之董事. 擔任，因此審計委員會以公正、獨立的立場成為內部受理單位，並且協助建立以下制度61(1)當公司接收到有關會計、內部會計控制或是審計稽核事項的通報時，收受、保留及處理相關程序；(2)當員工對於公司的會計或是審計稽核事項感到可疑，得以機密或是匿名方式通報的相關程序。沙賓法迫使公司制定強而有力的內部通報程序，並加強內部調查能力，鼓勵員工. 1556 PLI/Corp 451,457-458 (2004). 58 Daniel P. Westman, supra note 54, at141. 59 Timothy J. Fitzmaurice, The Scope of Protected Activity Under Section 806 of SOX, Fordham Law Review, 2065(2012). 60 SOA §806(a). 61 SOA §301() 18. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(28) 發現潛在不法行為時先進行內部通報，而不是直接向外部管道舉發62。吹哨者之保護措施第一目救濟程序一、向職業安全健康署申訴吹哨者救濟程序依據第 806 條 b 項規定，若吹哨者遭受報復行為，可於事實發生起 90 天內向美國勞工部所屬的職業安全健康署 (Occupational Safety and Health Administration, 簡稱 OSHA）提出申訴。當申訴人(員工)建立一個表面證據的案件(prima facie case)，OSHA 才會受理申訴，並通知被申訴人(雇主)於 20 天內提出答辯63。雇主需提. 治政通報事項仍會採取相同的不利待遇。大立經過上述程序後，OSHA 在受理申訴案後開始調查，並於 60 日內出明確且令人信服的證據(clear and convincing evidence)，說明即便無 64. ‧ 國. 學. 作出書面決定。若雇主提出明確且令人信服的證據，顯示並無對員工進行不利的行為，則會駁回員工的申訴。若 OSHA 調查後認為有合理. ‧. 理由相信雇主有報復行為，OSHA 將會發出初步命令(preliminary order) 給予吹哨者救濟65。. y. Nat. sit. 二、向行政法官提出異議. er. io. 當申訴人或被申訴人對於 OSHA 的判斷結果不滿意時，可於收到. n. al 初步命令的 30 天內提出舉行聽證會的請求。聽證程序由「行政法官 iv n. CALJ)主持並作出決定 (administrative law judge, he i U 66。在聽證程序終結前， ngch. OSHA 的救濟命令除了「復職」以外，其他命令將暫停生效67。亦即復職命令不因有無提起異議而受影響，保障吹哨員工得持續在原職位工作。 ALJ 於聽證程序結束後應作成書面決定，若認為相對人違法，將會給予員工一切必要的救濟；反之，若認為相對人並無違法，將駁回員工的申訴，並判斷勞工若係出於輕率(frivolous)或惡意(in bad faith)，. Orly Lobel, Lawyering Loyalties: Speech Rights and Duties Within Twenty-First-Century New Governance, 77 FORDHAM L.REV. 1245, 1250(2009). 63 29 C.F.R § 1979.104(b). 64 29 C.F.R § 1979.104(c). 65 29 C.F.R § 1980.105. 66 29 C.F.R § 1980.106(a). 67 29 C.F.R § 1980.106(b). 19 62. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(29) ALJ 得命令勞工支付 1,000 美元以下合理律師費用給相對人68。若當事人未再向行政審復委員會(Administrative Review Broad, ARB)提起復審，復職命令會立刻生效，其他命令將於決定後 14 日內生效69。三、向行政復審委員會提起復審當行政法官作出決定後，不服的當事人可於 14 日內向 ARB 尋求復審，並明確提出其反對的法律結論或命令70。ARB 應在 30 天內決定是否受理復審，若決定受理並進行復審時，除了復職部分其餘命令將暫不生效71。而 ARB 要在受理後的 120 天內作出決定72。此外，若 ARB 發現申訴之提起係基於吹哨者之輕率或惡意，可命其支付 1,000 美金以下之律師費用給相對人73。. 政治大依據第 806 條 b 項之規定，若是 OSHA 超過 180 天而未終結申訴立. 四、司法救濟. 程序，且延遲不是出於申訴人的惡意，則雙方可向聯邦地方法院重新. ‧ 國. 學. 提出審查(de novo)，提起民事訴訟程序。勞工須先進行行政程序後方可尋求司法救濟。. ‧. 五、員工救濟程序流程. Nat. n. al. er. io. sit. y. 沙賓法之下，員工因吹哨行為遭雇主為報復行為之救濟流程如下：. 68 69 70 71 72 73. Ch. engchi. i n U. v. 29 C.F.R § 1980.109(d). 29 C.F.R § 1980.109(e). 29 C.F.R § 1980.110(a). 29 C.F.R § 1980.110(b). 29 C.F.R § 1980.110(c). 29 C.F.R § 1980.110(e). 20. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(30) 員工受到報復行為 90 天內員工提出表面證據向 OHSA 申訴. OHSA 通知雇主於 20 天內提出答辯 OHSA 超過 180 天未終結申訴程序，雙方可向聯邦地方法院重新提出審查 (de novo)，提起民事訴訟. ‧. OHSA 合理相信雇主有報復行為，發出初步命令給員工。. 雇主提出明確且令人信服的證據，OHSA 駁回員工申訴。. n. al. er. io. sit. y. 。. Nat. 。. 學. ‧ 國. 治政大 OHSA 開始調查立. Ch. 員工請求舉行聽證會，由行政法官 (ALJ)主持及作出決定。. engchi. i n U. v. ALJ 認為雇主無違法，駁回員工申訴。若員工出於. ALJ 認為雇主違法，給予員工必要. 員工不服 ALJ 決定，可於 14 日內提出其反對的. 輕率或惡意，得命令員工支付律師費給雇主。. 救濟，復職命令生效。. 法律或命令，向行政復審委員會(ARB)尋求復審。. 圖 1 沙賓法規範員工之救濟程序 (資料來源：本文自行整理). ARB 在 30 天內決定是否受理申訴，並在受理後 120 天內作出決定。. 21. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(31) 第二目救濟措施員工因吹哨行為而遭受雇主的降職、解僱等報復行為，員工進行必要的救濟行為(all relief necessary to make the employee whole)可以獲得補償性損害賠償(compensatory damages)，包含(1)恢復原有職位及資歷;(2)發放積欠的工資及利息;(3)對於任何特別損害(special damages)的補償，包括訴訟費用、專家證人費及合理的律師費74。第三目對報復者課以刑事責任沙賓法除了對於報復者課以民事責任以外，另外訂有刑事責任。該法第 1107 條75規定：「任何人因他人提供有關任何正確的資訊給執法單位，. 治政得處罰金或十年以下有期徒刑，其適用範圍不僅限於公開發行公司，而是大立及於所有雇主。」學. ‧ 國. 而意圖報復、採取有害的行動（包括影響合法的職業或任何人的生計）時，. 沙賓法對於吹哨者保護效果不佳之因素. ‧. 沙賓法自 2002 年制定以來，被譽為吹哨者保護的利器，實際上通報的員工仍遭受到報復行為，學者歸納出幾點原因說明沙賓法尚有不足之處。. Nat. sit. y. 1. OSHA 缺乏人力及專業調查人員. er. io. OSHA 過去主要處理勞工安全等議題，面對複雜的企業舞弊案件，. n. 調查人員對於公司法、證交法等財經法領域的專業是否足夠，在缺乏 a. iv. l C的調查人員不了解沙賓法，可能不恰當應用對訓練的情況下，OSHA n. h. i U. engch 吹哨者有利的舉證責任。沙賓法通過後，數百個申訴案件湧入 OSHA，. 但卻沒有新增相對應的人力。根據勞工監督辦公室(Department of Labor Inspector General)的調查，23％的申訴案件中，調查員未能正式進行與申訴人面談，44％的案件調查員未能確定申訴案的證人，即使有確認，調查人員也沒有時間向證人進行訪談。此外，38%的案件中 OSHA 未提供機會給員工能夠回應雇主的指控。在專業調查人力缺乏的情況下， OSHA 常無法確保申訴人能得到適當的回覆76。 2. 消滅時效過短. SOA §806(c). 18 U.S.C.§1513(e). 76 Richard E. Moberly, Sarbanes-Oxley’s Whistleblower Provisions: Ten Years Later, College of Law, Faculty Publications. 154, 29-32 (2012). 22 74 75. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(32) 員工因舉報行為而遭受雇主的報復，受限於 90 天的時效，自員工發現雇主有不利行為的意圖起算。員工可能剛遭遇降級或是解雇，尚未了解他的權利如何受到法律的保護而消滅時效卻已經過去，2006 年的統計約有 15%的案件因未能在期限內提起申訴而被駁回77。 3. 對於保護範圍的限制沙賓法對於吹哨者的保護僅限於法規有規定的範圍，鼓勵員工發現可疑之處先於內部舉報，若向未有監督權的對象舉報，則非沙賓法保護的範圍。對外部舉報則依據第 806 條的規定，若是向未受到監督的單位或是媒體進行舉報，亦不在沙賓法保護範圍之內。另外，行政法官經常縮小受保護的行為內容，吹哨者需明確且具體地(definitively and specifically)提出舉報的內容係第 806 條規定的郵件詐欺等 6 種類型之. 政治大理影響股東於股東會投票的結果，否則在申訴程序中遭到駁回。立吹哨者保護限於公開發行公司之員工. 吹哨內容78，且吹哨者所提出詐欺內容必須是重要的(material)，足以合 79. 學. ‧ 國. 4.. 沙賓法所規範的是公開發行公司，因此公開發行公司的員工吹哨行為受到保護，但是在法規中並未明確規範公開發行公司之子公司的. ‧. 吹哨者是否也受到保護。在 OSHA 或是法院的多數判決，皆未認定子. Nat. y. 公司的員工涵蓋於沙賓法的保護範圍80。另外，在某些法院的判決，對. er. io. 5. 未有效解決不當的報復行為. sit. 於公開發行公司於國外營業處所工作的員工，也不在保護範圍之內81。有人認為沙賓法的吹哨者條款並未提升吹哨行為的效率，最顯著 a. n. v i l n 的案例即是 2008 年金融海嘯的發生。當時富國銀行(Wells Fargo)的員 Ch U i e h n gc 工有發現貸款異常現象進行內部通報，但是未獲得管理階層重視，最. 後因通報詐欺而遭到解雇或降職的處分82。吹哨者未能阻止詐欺案件的發生的其中一個原因可能係沙賓法制定的結構沒有良好的渠道可以向董事會揭露83。儘管公司依規定設置熱線，當員工發現不當行為時得以 Jisoo Kim, Confessions of a Whistleblower: The Need to Reform the Whistleblower Provision of the Sarbanes-Oxley Act, 43 J. Marshall L. Rev. 241, 251-253 (2009). 78 Richard Moberly, supra note 76, at 32-33. 79 Id. at 34. 80 Richard E. Moberly, Unfulfilled Expectations: an Empirical Analysis of Why Sarbanes-Oxley Whistleblowers Rarely Win, 49 WMMLR 65, 110-111 (2007). 81 Id. at 101. 82 Michael Hudson, Whistleblowers Ignored, Punished by Lenders, Dozens of Former Employees Say, The Center for Public Integrity (May 19, 2014), 資料來源： https://publicintegrity.org/business/whistleblowers-ignored-punished-by-lenders-dozens-of-formeremployees-say/ (最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 83 Richard Moberly, supra note 76, at 37. 23 77. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(33) 匿名舉報，但是根據調查，員工最常向直屬的有監督權人進行通報，而非更高的管理階層，熱線的通報比率更僅有 3%，推論是與公司的道德準則(codes of ethics)有關。不法行為經員工舉報後，公司得以妥善處理，則員工會信賴通報系統的公平性，建立良好的企業文化84。而沙賓法尚未能充分改變企業文化，以解決員工舉報時的所遭受的不當行為85。. 第四項美國吹哨者保護法制—華爾街改革與消費者保護法前言 2008 年金融海嘯過後，鑒於沙賓法並未提升吹哨行為的效率，美國於 2010 年通過華爾街改革與消費者保護法(The Dodd-Frank Wall Street Reform. 治政訂 1934 年證券交易法第 21F 條，名為「證券吹哨者獎勵及保護」 (Securities 大 Whistleblower Incentives立 and Protection)。當吹哨者所提供的信息能夠成功. and Consumer Protection Act，以下簡稱 Dodd-Frank 法)，該法第 922 條增. ‧ 國. 學. 幫助 SEC 發現違反證交法之不法案件，該法授權 SEC 支付金錢獎勵給予吹哨者，增加其通報的誘因並協助發現潛在的舞弊案件86。Dodd-Frank 法. ‧. 加強沙賓法對於吹哨者保護不充分之處：提供獎金制度、允許匿名舉報、強化救濟程序等措施，實施之後 SEC 獲得更多消息(tips)87，不乏有利的情. Nat. sit. y. 報，協助調查潛在的不法案件，減少證券詐欺對投資人的傷害，重新建立. io. n. al. er. 對於資本市場的信心。. 受保護的主體與範圍i v. n U engchi 沙賓法對於吹哨行為保護的主體僅限於員工，在 Dodd-Frank 法文字規. Ch. 定較為明確，向 SEC 通報有違反證交法訊息之「任何人」即認定為吹哨者 88. ，並未限定僅為個人或是員工，而且無論是否有滿足獲得獎勵的必要條. 件，均受到反報復條款的保護89。法院曾經證交法因 21F(h)的文字敘述，將吹哨者定義為員工須直接向 SEC 提供信息，而不是先進行內部通報，方能. Ethics Resource Center, Blowing The Whistle On Workplace Misconduct (Dec. 2010). Richard Moberly, supra note 76, at 38. 86 15 U.S. Code § 78u-6. 87 依據 SEC 2018 ANNUAL REPORT TO CONGRESS，SEC 獲得的檢舉消息自 2011 年僅有 334 件， 2018 年成長至 5,282 件。資料來源： HTTPS://WWW.SEC.GOV/SEC-2018-ANNUAL-REPORTWHISTLEBLOWER-PROGRAM.PDF (最後瀏覽日：2019 年 7 月 31 日)。 88 15 U.S. Code § 78u-6(a)(6). 89 17.C.F.R.§240.21F-2(b)(1). 24 84 85. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(34) 符合 Dodd-Frank 法吹哨者的資格90。SEC 於是對於 21F 發布解釋規則，強調為了執行吹哨者保護，在兩種情況下皆提供相同的保護，以消除員工進行內部通報時受到抑制或壓迫，僅有在獎金制度下要求吹哨者須直接向 SEC 舉報91，Dodd-Frank 法之下未強制吹哨者通報之優先順序。允許透過律師匿名舉報吹哨者可以使用 SEC 設置的熱線或是電子郵件、傳真進行舉報，亦允許透過律師進行匿名舉報，由律師代表匿名吹哨者向 SEC 提出檢舉，而 SEC 可透過匿名吹哨者的律師，要求提供其他訊息。匿名吹哨者必須向律師提供 TCR(Tips, Complaints, and Referrals)表格，簽名表示接受偽證罪的追訴。由律師代表提出匿名舉報之前，律師必須(1)驗證吹哨者真實身分；. 政治大性及完整性；(3)已獲得匿名吹哨者不可豁免的同意(non-waivable consent)，立 (2)已基於專業、所知資訊來確信匿名吹哨者所填寫的 TCR 表格資訊真實當 SEC 對於所提供的文件懷疑有故意或虛偽不實的陳述時，律師須提出匿. ‧ 國. 學. 名吹哨者原始完整且簽名的 TCR 表格；(4)接獲 SEC 的通知 7 日內，須提供匿名吹哨者簽名同意的 TCR 表格92。. ‧. 吹哨者獎金制度. y. Nat. sit. Dodd-Frank 法相較於沙賓法都對於吹哨者提供更廣泛的保護，最重要. er. io. 的是仿效 FCA(False Claims Act)及 IRS(Internal Revenue Service)過去成功. n. al 的經驗93，設計獎金制度給吹哨者，鼓勵舉報在資本市場的財務不法行為。 iv n. Ch 在 Dodd-Frank 法第 922 條新增獎勵措施的規定，只要吹哨者提供的原始 i U e ngch. 訊息讓 SEC 提起任何行政或司法訴訟程序，且其金錢制裁(monetary sanction)超過 100 萬美金者94，SEC 可自「證券管理委員會投資人保護基金」提撥懲罰金額的 10%至 30%給吹哨者作為獎金95。該基金尚有 2.99 億美元的結餘96，SEC 所裁罰的金額也會匯入基金，穩定的財源讓吹哨者獎勵金制度具可行性。 Bradley J. McAllister, The Impact of the DODD-FRANK Whistleblower Provisions On FCPA Enforcement and Modern Corporate Compliance Programs., Berkeley Business Law Journal,5 (2017). 91 SEC, Interpretation of the SEC’s Whistleblower Rules Under Section 21F of the Securities Exchange Act Of 1934, Release No.34-75592 (2015). 92 17.C.F.R.§240.21F-9(a). 93 Terry Morehead Dworkin and A.J. Brown, The Money or the Media? Lessons from Contrasting Developments in Us and Astralian Whistleblowing Laws, Seattle Journal for Social Justice, 6 (2013). 94 15 U.S. Code § 78u-6(a). 95 15 U.S. Code § 78u-6(b). 96 SEC, 2018 ANNUAL REPORT TO CONGRESS, Whistleblower Program, 29 (2018). 25 90. DOI:10.6814/NCCU201900854.

(35) Dodd-Frank 法未強制要求員工須先進行內部通報，並規定若員工已向審計委員會、法遵長等進行內部通報，在 120 天內向 SEC 進行舉報，仍然可被視為提供原始訊息而獲得獎勵金97。SEC 對於獎金的發放具有裁量權，將通報者所提供的訊息重要性、對於訴訟成敗提供的協助、頒發獎勵對於遏止證券不法行為的示範效果及其他可能協助主管機關制定規則或立法 98，皆納入發放獎勵金額的考量。另外，本法允許吹哨者透過律師為匿名吹哨，吹哨者若符合相關規定，仍然可以獲得吹哨者獎勵金，但是必須在領取獎金前表明其真實身分99。但是在下列情形，吹哨者無法領取獎金：(1)吹哨者於檢舉時或現今的身分為監管機管、司法部、自律組織、公開發行公司會計監督委員(PCAOB) 或執法機關人員；(2)吹哨者為其提供的檢舉內容，而遭到行政處分或刑法. 政治大的提供違反證交法關於公司審計的規定；(4)提供的資訊未符合 SEC 規定立的格式及要求。由於在獎金制度下，SEC 僅接受吹哨者自願通報的原始判決獲判有罪者；(3)資訊係依證交法執行財務報表審計所獲得，而該資訊 100. ‧ 國. 學. 訊息(original information)，且 SEC 尚未由其他管道獲悉。另外吹哨者的信息需源於獨立知識或分析得來的，於是排除了部分類型身分的個人，不受. ‧. Dodd-Frank 法的保護：包含律師、會計師、內控查核人員、法遵人員及違反法律的吹哨者101，SEC 認為以上相關人員所提供之信息係與可能與其工. y. Nat. al. 救濟程序. er. io. sit. 作職掌有直接關係，並非獨立觀察所發現，而被排除在外。. n. v i n Ch 在 Dodd-Frank 法規範下，當吹哨者受到雇主的報復行為時，吹哨者可 engchi U 以不經行政的申訴程序而直接向聯邦法院提起訴訟，要求雇主回復其原有職位及資歷，並給付積欠薪資與兩倍的附加利息及其他特別損害102。另外，起訴時效自吹哨者遭受到報復行為之日起算 6 年，或是知悉雇主有不利的意圖起算 3 年之內提起103，相對於沙賓法 90 天的消滅時效合理許多。根據統計報告，勞工因工作歧視直接提起訴訟獲得法院判決勝訴的比率達 36.4%，較提申訴程序或仲裁程序者的 21.4%比率為高 104 ，因此在 17.C.F.R.§240.21F-4(b). 15 U.S. Code § 78u-6(c)(1). 99 15 U.S. Code § 78u-6(d). 100 15 U.S. Code § 78u-6(c)(2). 101 17.C.F.R.§240.21F-4(b)(4). 102 15 U.S. Code § 78u-6(h)(C). 103 15 U.S. Code § 78u-6(h)(B). 104 Katherine V.W. Stone and Alexander J.S. Colvin, Mandatory Arbitration Deprives Workers and 26 97 98. DOI:10.6814/NCCU201900854.