第三章 資本市場舉報制度之建立
第四節 專業人士通報
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第四節 專業人士通報
第一項 前言
2001 年恩隆案發生堪稱美國史上最大規模的企業崩盤，導致投資人信 心大失，雖然許多證據顯示公司經營者必須負擔這些不法行為的主要責任，
但是多數評論者認為公司、甚至是投資大眾的守門員—包括律師、會計師 及分析師，也必須為此負責，其主要認為利益衝突與欠缺規範的責任讓此 等專業人士忽略、漠視此類問題之嚴重性，而未能於問題一開始時就阻止 其發生，若讓此等專業人士為其行為負責，將能預防，至少能限制不法行 為的發生195。
在安隆案發生以前，美國資本市場一直透過會計師、律師等外部專業 人士對於企業進行法規遵循的查核，仍保持尊重公司經營者的立場。安隆 案的發生因為會計師過度依賴企業的公費收入及與經營階層複雜的利益 輸送，導致無法發揮獨立簽證的功能，市場投資人對於公開發行公司財務 報表真實性信心潰散，進而促使沙賓法的頒布，更加強調會計師的獨立性 以及強化律師於必要時的通報義務。各國法律或自律規範多要求會計師、
律師等專業人士能擔任起資本市場的守門員，負有主動向企業或主管機關 通報企業的不法情事之責任。我國因應沙賓法，在證券交易法及會計師法 皆有修正，對於會計師就企業舞弊的通報機制有相關規範，而關於律師通 報機制的建構仍然缺乏，以下以英、美、日與我國之法規制度探討專業人 士—會計師與律師在資本市場擔任守門員之通報規定。
第二項 守門員的功能
守門員一詞並非學術概念，美國SEC 曾經在公報中發布：聯邦證券交 易法要求公開發行公司所提交的資訊經由具獨立性的會計師審核或簽證，
會計師為證券市場的「守門員」196。另外如律師，由於法制設計之緣故，
與企業有密切之往來，從而能夠知悉企業內部情事；復因其擁有專業能力，
195 黃銘傑，組織內部不法資訊揭露法制之研究，行政院研究發展考核委員會委託研究計劃，頁 34，2005 年 8 月。
196 SEC, Securities Act Release No. 7870 (June 30, 2000).
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亦使其得以深入透析相關資訊，對於揭露企業弊端正能發揮必要功能197。 目前由專業人士擔任守門員的概念逐漸被廣泛地使用，對市場與市場監督 者 提 供 了 第 一 線 的 管 理 與 監 督 功 能 ， 成 為 廣 義 「 私 人 執 法(private enforcement)」一環之代表人物198。守門員必須符合兩個條件，一是長久累 積具有名譽資本(reputational capital)者，承諾保證其作出或驗證的陳述或報 表具正確性，或至少是忠實表達的；二是在提供認可、認證或是驗證 (approving, certifying, verifying)服務時，所獲得的報酬遠低於自己從事該交 易所獲得的利潤199。
守門員又被稱「名譽仲介者(reputational intermediary)」，係以其名譽擔 保，讓市場或投資人對於企業所揭露或保證產生信賴200。其所提供的服務 係出於專業判斷，理論上守門員不會為了個人利益而冒著聲譽資本被傷害 的風險，他們透過撤回或威脅(threatening)其認可(approving)來防止企業發 生舞弊201，以保留(withhold)原本應提供的輔助來防制。通常是不法行為之 主要行為人為完成該不法行為「所不可欠缺」的勞務或某種認證；此種完 成不法行為所不可缺乏的輔助（勞務或是認證）即屬把關者所看守的「門」
（gate）202，因此守門員的存在對於企業起了威嚇及法律遵循的作用203。 破獲不當行為的發生是守門員責人的必要責任，與吹哨者阻止不當行 為的發生相當類似。Kraakman 教授認為兩者仍有些微的不同：吹哨者在任 何場合察覺有潛在不法行為即可進行舉報，而守門員係在已有建立守門員 制度(如有會計師查核簽證服務)的既有體制下較容易發現不法行為，並且 在法律上賦予守門員較多的責任(duties)204。他認為成功的守門員制度應具 備(1)能夠威嚇企業產生不法行為；(2)守門員有私人誘因(private incentives)，
例如證券市場投資人因企業的不法行為而受害，守門員會使企業以法律遵 循為目標；(3)不受到不法者的行為或市場選擇偏好的影響，守門員仍可靠 地阻止不法行為發生；(4)由法律規則誘導以合理的成本發現不當行為205。
197 陳一銘，內部人通報機制之建構與公司治理－以勞工通報為中心，頁 144。
198 武永生、馮震宇，資本市場律師之角色與職責—以美國證券法規律師守門員規範之改革為中 心，證券櫃檯月刊，123 期，頁 7，2006 年 9 月。
199 John C. Coffee, Jr., Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Reforms, 84 B. U. L. Rev. 301, 11 (2004).
200 JOHN C. COFFEE, JR., GATEKEEPER：THE PROFESSIONS AND CORPORATE GOVERNANCE, 2 (2006).
201 Id. at 2.
202 蔡彥守，從律師的角色論證券詐欺之防制—以美國法為借鏡，國立臺灣大學法律學院法律研 究所碩士論文，頁13，2007 年 12 月。
203 John C. Coffee, supra note 199, at 12.
204 Reinier H. Kraakman, Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, Journal of Law, Economics, & Organization Vol. 2, No. 1, 58 (1986).
205 Id., at 61.
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會計師
國內外企業屢傳舞弊案件，涉及的不法行為案件多與企業的財務報表 及會計內控有關，會計師透過審計簽證服務，確保公開發行公司的財務報 表未有虛偽或隱匿之情事，將資訊及查核結果完整揭露予各利害關係人，
協助股東或一般投資大眾做出投資判斷，或輔助監察人等內部監察機關發 揮監督之功能，具有重大意義206。會計師在執行業務過程很容易發現上市 上櫃公司的不法行為，若能採取適當的揭弊措施可以防止損失擴大影響投 資人權益，因此主管機關為加強監督、管理證券市場，課予會計師通報義 務，外國法對於會計師吹哨亦訂有相關規範，藉由會計師發揮專業技能協 助預防及導正企業的不法行為。
第一目 英國法會計師通報
會計師有無將其執行查核過程所察覺公司舞弊或不法行為向外部揭露 之義務，在英國向來為高度爭議性議題。對於公司而言，通常不願意將其 舞弊或不法行為的資訊揭露，以免對於公司形象造成負面影響；會計師為 了避免其審計作業被擴大解釋或潛在的法律風險，除非經過受查公司同意，
會計師基本上對客戶負保密義務，不輕易對外揭露公司內部資訊207。 早在1970 年代因英國地域性銀行的危機，即開始倡導會計師向主管機 關主動通報內部資訊之功能，即便到了 1980 年代發生更嚴重的金融機構 倒閉事件，會計師向政府通報仍被視為會計師偵查受查公司是否有舞弊之 一環，並未被當成獨立的議題加以重視。主要會計師職業團體之一的「英 格蘭威爾斯特許會計師公會」(The Institute of Chartered Accountants in England and Wales, ICAEW)於 1985 年發布「大衛森報告書」(Davison Report) 及「班森報告書」(Benson Report)，前者鼓勵會計師就所查覺受查公司的可 疑舞弊具有公益性質者，向主管機關通報；後者強調會計師負有保密義務，
僅在會計師出具非無保留意見之查核報告，並已通知受查公司後，方得向 主管機關進行通報。兩份報告書論述角度略有差異，然其等就會計師被課 予向主管機關通報之義務，仍保持拒絕的立場208。
2000 年通過金融服務及市場法(Financial Services and Market Act 2000)，
206 陳文智，論會計師之資訊揭露機能—以企業舞弊、內部控制缺失之報告義務為中心，月旦法 學雜誌，130 期，頁 85，2006 年 3 月。
207 陳文智，會計師之吹哨義務與責任—兼論英、美兩國相關規範，法學新論，6 期，頁 4，2009 年1 月。
208 陳文智，同前註，頁 4。
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其中第 340 條至第 346 條制訂會計師通報義務的相關規範。第 342 條第 3 項規定：「會計師若出於善意且合理相信其所提供之資訊或意見係有關於 金融服務管理局(FSA)之權限者，不因其擔任金融服務業之會計師任內所 發覺或曾發覺之事項的相關資訊或意見而違反任何義務。」規定會計師依 法進行通報不因此違反任何義務，除去會計師通報之障礙。該法於第 343 條及第344 條分別規定會計師於執行業務檢查時以及終止擔任會計師職務 時的兩個階段，負有向主管機關通報之法律上義務。
因應法規的調整，英國「審計準則委員會」(Auditing Practice Board, APB) 公 布 會 計 師 進 行 通 報 之 相 關 實 務 指 令 ， 其 中 第 250B 號 (International Standard On Auditing(UK)250B, ISA(UK)250B)準則「會計師向公共利益團 體主管機關與金融部門主管機關報告之法定權利與義務」(The Auditor’s Statutory Right and Duty to Report to Regulators of Public Interest Entities and Regulators of Other Entities in the Financial Sector)為主要依據。該準則規範 會計師向主管機關通報的法定義務，包括三大範圍209(1)受查公司財務狀況；
(2)受查公司違反法令遵循之情況；(3)公司管理階層異動210。向主管機關通 報的資訊係會計師在執行查核工作時，或因執行查核工作而獲得的資訊，
方負有向主管機關報告之義務，係屬於會計師執行查核工作而衍生的資訊 性質。會計師若發現受查公司不適當行為的具體事項，並考量為保障公共 利益，可以直接向主管機關進行通報211。當會計師發現的事項非屬法定應 報告之情事，但係屬監理機關之職權有關，會計師應(1)考慮是否有適當法 令規定會計師得直接向主管機關通報，若有適當法令規定；(2)會計師應使 公司治理單位知悉該情事並向主管機關通報，若在合理的時間內治理單位 未向主管機關通報，則會計師應盡速直接向主管機關通報212。
通報主管機關的方式，ISA 250B 規定會計師得以促使主管機關採取適 當行動之形式或方法進行通報，若初次係以口頭報告，會計師應將口頭報 告製成書面報告提交213。亦即會計師可選擇以口頭或書面方式通報主管機 關。在通報內容方面應包含(1)企業名稱；(2)通報所依據之法規；(3)提出之 報告係依據ISA 250B 規範所編制；(4)說明報告之背景事實；(5)描述應報 告之事實；(6)向主管機關確認已收到報告；(7)表明會計師之姓名、作成報
209 ISA(UK)250B, para.4, (2016).
210 ISA(UK)250B, Application and Other Explanatory Material, A24, (2016).
211 ISA(UK)250B, para.5, (2016).
212 ISA(UK)250B, para.15, (2016).
213 ISA(UK)250B, para.13, (2016).
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告之日期(包含口頭報告)214。ISA 250B 規範之下，會計師向主管機關通報 時，公司之治理單位皆得獲悉會計師通報之內容。
會計師若違反向主管機關的通報義務，依據金融服務及市場法第 345 條規定，可以對於會計師作出取消會計師資格或提出警告的懲戒。若被取
會計師若違反向主管機關的通報義務，依據金融服務及市場法第 345 條規定，可以對於會計師作出取消會計師資格或提出警告的懲戒。若被取