告知行為之要件 告知行為之要件
告知行為之要件
第一款 第一款 第一款
第一款
說明之主體 說明之主體 說明之主體
說明之主體
既然告知後同意之法理是在解決醫師與病患之間理解上的落差，而由醫師 就即將實施的治療行為向病患充分說明後，以取得病患的理解並做出同意，則 說明義務的主體，當然是醫生。我國醫師法第十二條之一即規定：「醫師診治病 人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可 能之不良反應。」387亦為相同之規定。
然而在醫療現場，經常發生由醫護人員（如護士或醫師的助理等）向病患 說明治療的方式、內容等。由該等人員所為的告知行為，究竟是否屬合法之告 知；亦即，該等人所為之告知行為是否可以取代醫師之告知行為388，學說上非 無爭議389，分述如下：
病狀的關聯性，即在路程運送的可能地區內，是否存在對於該疾病所需的適當設備、專業醫師的醫療機構。（4）
於病患轉院後，重大結果發生發生之可能性乃至於預測疾病改善的可能性。相關說明，參照金川琢雄，医療に おける說明と承若の問題狀況－医師の說明義務を中心として－，收錄於医事法学叢書 第 3 卷 医療紛爭・医 療過誤，日本醫事法學會出版，1986 年 8 月 10 第 1 版，頁 239。
385 參照水野邦夫，同註 216 文，頁 45。
386 參照水野邦夫，同註 216 文，頁 45。然而在日本實務見解中，曾經出現否定患者具有醫療紀錄閱覽謄寫之 相關判決，該判決認為醫師不具有將診療簿內全部記載內容告知之義務，且對於診療記錄之開示亦非必然，亦 即於解釋上並非當然能夠由醫療契約直接導出患者具有醫療簿的閱覽謄寫請求權（東京高判昭和 61 年 8 月 28 日判時 1208 号 85 頁 ）。轉 引自水野邦夫，同註 216 文，頁 45。
387 見陳子平，同註 58 文，頁 230。同此見解楊秀儀，同註 379 文，頁 233。
388由於醫師法第十二條之一規定「醫師」為說明義務之說明人，然而在醫療法第六十三條卻稱「醫療機構」為 說明主體，亦為此爭議所在。
389 在此，學說上有認為依據醫療法第六三條第一項及第六四條第一項規定，說明主體為醫療機構；但因實際 執行醫療業務者為醫師，在解釋上醫師亦負說明義務。參照甘添貴，同註 225 文，頁 32～33。亦有認為依據 醫療法第八十一條、六十三條及第六十四條之規定，說明義務分為一般病情之告知與手術行為之告知，而其說 明義務之主體皆為醫療機構，然因僅有醫師能夠有醫療上之專業能力，故實際上要負擔說明義務者即為醫師。
參照蔡智勛，論病患自主權與醫師說明義務之研究－以倫理學與法學觀點探討，國立台北大學法律學系碩士論
壹、肯定說：
壹、肯定說：
壹、肯定說：
壹、肯定說：
於醫病民事關係中履行說明義務適格之說明人為何，其實與醫療法規並無 直接關係，而應依民法論斷390。因此，醫師說明行為就得被害人允諾而阻卻侵 權違法性而言，係屬於準法律行為，於確立醫療契約債之標的或債務本旨上，
又兼具有意思表示之性質，因此，意思表示效力之發生時期即代理之規定，在 不影響病患權益之範圍內，原則上均得類推、或直接適用於說明行為。果爾，
倘實際診療醫師委由其他醫師、非醫師之醫事人員、或護理人員、甚獲非專業 之第三人代理向病患說明，（類推）適用民法代理之規定，倘該第三人之能力足 能勝任說明債務之履行，似無不可391。
再者，醫師說明義務之履行由主治醫師親自為之者，固然為法律層面上之 最佳選擇，為由慎選之第三人（類推）適用民法代理以及履行輔助人之規定代 為說明者，並非全然不行，但負責之主治醫師最後仍應確認是否已完全對病患 說明清楚，並視具體情事就病患個案狀況或主觀需要再做補充解說。因此，就 衛生署公告之「同意指導原則392」所揭示之意見，應可贊同，惟其適用範圍宜 予擴張至所有醫療行為，而非侷限於該原則所載之手術、麻醉類醫療行為，且 說明人亦不以醫師或醫療團對其他人員為限。反面言之，倘一味地堅持應由醫 師親自說明，否則，縱病患已充分瞭解而仍認為醫師違背說明義務並課予不利 益，對醫師毋寧過苛，且似與民法理論有違393。
文，中華民國九十七年七月，頁 64～67。惟本文以為，所謂告知義務主體，應由告知後同意法理之意義、內 涵觀之，進而檢視現行法上之規定，始能正確理解究境何人為告知義務之主體。而上開學說之見解，乃直接以 醫療法之規定為基礎論述，似乎囿於現行醫療法上之規定，而未能由告知後同意之法理窺視全貌，與本文之體 系不符，故在本文論述上，並不採取此項區分方式。
390 參照吳志正，誰來說明？對誰說明？誰來同意？－兼評醫療相關法規，載於月旦法學雜誌第 162 期，2008 年 11 月，頁 71。
391 參照吳志正，同註 390 文，頁 72。該文中分別由下述三點論證：1.倘病患基於對醫療處置的完全瞭解後做 出院接受該醫療處置之無瑕疵同意，該同意即得阻卻醫療行為之侵權違法性，因此，重要的是，病患是否已瞭 解，至於該病患瞭解之過程係主治醫師親自說明、第三人之說明、自行閱讀相關資訊、甚或病患個人早已熟知 之訊息，在所不問。亦即，對病患之說明，並非須負責之主治醫師親自為之不可，第三人應可（類推）適用民 法代理之規定代主治醫師向病患為說明，然此非為該醫師即可免責，蓋該被代理之本人（即主治醫師）及應承 受該由代理之第三人能力不足而不能善盡說明義務之所有後果。2.以醫療機構為醫療契約當事人時，說明債務 存在於醫療契約當事人間，故就說明債務之履行，醫療機構以其所屬醫師、或其他非醫師資格之醫事人員為履 行輔助人，倘不違背與病患之特約，應無不可；以私人診所之負責醫師為醫療契約當事人者，亦然。3.契約內 容之確定，吾人所關注者乃如何使病患對契約標的能有正確之認識而不至於發生錯誤，藉以平衡醫病雙方當事 人之平等地約地位，至於，病患對醫療給付內容與特性之瞭解過程行為係由主治醫師親自說明、第三人之說明 自行閱讀相關資訊、甚或係病患個人早已熟知之訊息，在所不問。
392 見衛署醫字第 09300218149 號，其中二、（五）說明：醫療團隊其他人員亦應本於各該職業範疇及專長，善 盡說明義務，盡可能幫助病人瞭解手術、麻醉過程中可能面臨的情況及應注意之事項等，對於病人或家屬所詢 問之問題，如超越其專業範疇，應轉請手術負責醫師予以回答。全函請參照附件。
393 參照吳志正，同註 390 文，頁 74。類似見解，參照蘇嘉瑞，醫療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢，載於法官協 會雜誌，第九卷第一期，2007 年 6 月，頁 63。該文認為，衛生署公告之「同意指導原則」針對手術麻醉醫療 行為之說明，認為手術或麻醉負責醫師為親自說明而由醫療團對其他人代為說明者，既屬臨床醫療實務上所常 見，亦為專業醫療分工下之必然，於醫療主管機關的立場上尚屬適法，惟須由手術負責醫師加以確認並負起最 終之說明責任，故對此應尚無過度減輕主治醫師說明責任之顧慮。此一見解似乎認為在特定範圍內，由醫師以 外之其他人為告知義務主體時，應屬可行。
貳、否定說：
貳、否定說：
貳、否定說：
貳、否定說：
醫師說明疾病的病情、評估可能的治療方式、分析各個治療方案可能的利 弊得失，回答病人的疑問；在這過程中，醫師也透過和病人的問答，進一步瞭 解病人的理解程度、個人偏好，價值觀，憂慮，因此而斟酌修增其所釋出的資 訊內容。因此，「告知」不只是一項藝術，也是一門專門學問，必須由醫師親自 為之，護士、或其他醫師助理可以提供輔佐，但不能取代醫師394。
再者，醫護人員之權限，應依護理人員法第二四條395之規定，僅止於健康 問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導與諮詢，故診察行為，自非 護理人員所得為之；而醫療輔助行為396亦應在醫師指示下，始得為之，故護士 尚不得為說明義務之說明人397。
參、本文見解：
參、本文見解：
參、本文見解：
參、本文見解：
在 1990 年日本醫師會生命倫理懇談會「『說明與同意』之報告中」提出，
「說明與同意」已被認為非醫師單純之說明，而係患者在能獲得充分理解、信 服其說明後所為之同意。因此醫師在一定範圍內有對患者說明之義務。亦即，
為能使患者基於自由意思而行使有效之同意或拒絕之權利，其前提即醫師須履 行所負之說明義務398。換言之，雖我國醫療法第六十三條399、第六十四條400及 第八十一條401之規定，似乎凡屬於該醫療機構的人員皆可以向病患說明治療內 容，但是上開法文之立法意旨應在於規範醫療機構應為告知行為，具有告知義 務，而非規定醫療機構得透過護理人員或社工人員代替醫師為告知行為。護理 人員或社工人員並不具備充分專業的醫療知識、技術，因此不得成為說明義務 之主體，乃當然之理402。
394 見楊秀儀，同註 379 文，頁 233。類似見解王皇玉，同註 219 文，頁 269～270。該文中提及，因為護理人 員的養成教育、資格取得與訓練程序，均有別於醫師。儘管護理人員可以透過自修或是經常反覆操作而瞭解醫 療行為的療程或性質。但是對於醫療行為的詳細內容、風險、替代方案的利弊得失等，瞭解畢竟有限，因此不
394 見楊秀儀，同註 379 文，頁 233。類似見解王皇玉，同註 219 文，頁 269～270。該文中提及，因為護理人 員的養成教育、資格取得與訓練程序，均有別於醫師。儘管護理人員可以透過自修或是經常反覆操作而瞭解醫 療行為的療程或性質。但是對於醫療行為的詳細內容、風險、替代方案的利弊得失等，瞭解畢竟有限，因此不