被害人承諾（同意）之內涵 被害人承諾（同意）之內涵
被害人承諾（同意）之內涵
第一款第一款 第一款
第一款
被害人承諾之意義與法律效果 被害人承諾之意義與法律效果 被害人承諾之意義與法律效果
被害人承諾之意義與法律效果
壹、意義壹、意義 壹、意義
壹、意義
所謂被害人之承諾，指法益之主體對於法益之侵害給予承諾或同意。亦即，
行為人之行為雖屬侵害他人法益之行為，然該法益保護主體對於該等侵害行為 予以承諾時，即屬被害人之承諾284。
貳、法律效果 貳、法律效果 貳、法律效果
貳、法律效果
被害人之承諾（同意），在一般情狀下，雖然總是以阻卻違法事由的一種形 式予以論述，但被害人之承諾，卻不能僅將其稱為與阻卻違法事由相關事項285。 亦即，雖然現今通說認為，行為人在得被害人承諾（同意）下，對一定法益為 侵害行為時，將喪失或減少其可罰性286，但被害人之承諾（同意）於刑法上卻 具有不同之法律效果，分述如下287：
一、不發生刑法上任何效果 一、不發生刑法上任何效果 一、不發生刑法上任何效果
一、不發生刑法上任何效果
所謂被害人之承諾絲毫不發生刑法上之任何效果，係指不問被害人承諾之 有無，依然該當構成要件。亦即，被害人之承諾與刑法上犯罪成立與否無關，
縱使行為人之行為已得被害人承諾，犯罪仍屬成立288。如刑法第 227 條與少年 男女性交、猥褻罪、刑法第 241 條第 3 項準略誘罪等。
284 陳子平，同註 58 書，頁 280。小松進、斎藤信宰、鈴木實、本吉邦夫、米澤敏雄合著，刑事法総和ゼミナ ール 2008 年 3 月 15 日初版第一刷發行，成文堂發行，頁 29。
285 參照福田平，註 62 書，頁 178。
286 參照須之內克彥，刑法における被害者の同意，2004 年 3 月 1 日初版第一刷發行，成文堂發行，頁 9、25。
287 學說上雖有認為，刑法之犯罪構成要件係以法益侵害為要件，在得被害人承諾之情形，法規範既然賦予被 害人自由處分權，刑法所欲防止之權益侵害並不存在，無法益侵害即無構成要件實現之問題。亦即，所謂「得 被害人之承諾而侵害法益」時既應屬於排除構成要件該當性之問題。被害人承諾排除構成要件該當性之作用係 源於德國基本法第二條第一項所保障一般人格發展自由。因此，所謂「得被害人之承諾」實不屬於阻卻違法體 系，而是構成要件要素。相關說明，參照彭美英，刑法之緊急避難與其他阻卻違法事由之關係－兼論阻卻違法 事由之競合，載於輔仁法學第三十期，2005 年 12 月，頁 15~17。林東茂，醫療上病患承諾的刑法問題，載於 月旦法學雜誌第 76 期，2005 年 6 月，頁 10。
然本文以為，由於刑法分則中，立法者對於各種構成要件所欲非價之內涵本有所不同，而在某些犯罪中，
該犯罪之不法乃在於違背被害人之意思（如竊盜罪、強制性交罪），故學者 Greeds 將被害人所為之承諾區分為 阻卻構成要件同意與阻卻違法承諾乃係構成要件解釋上所必然之事，倘若依據上開學說而毋須區分，將會造成 與刑法分則上之法文規定有所不符，故在本文仍依據上開通說之區分方式予以論述。相關區分標準說明，參照 林山田，同註 56 書，頁 368。Johannes Wessels 著、李昌珂譯，189 書，頁 197、207。須之內克彥，同註 286 書，頁 10。
288 參照陳子平，同註 58 書，頁 281。須之內克彥，同註 286 書，頁 9、26。小松進、斎藤信宰、鈴木實、本 吉邦夫、米澤敏雄合著，同註 284 書，頁 30。
二、被害人之同意當作構成要件要素 二、被害人之同意當作構成要件要素 二、被害人之同意當作構成要件要素
二、被害人之同意當作構成要件要素
所謂以被害人之同意當作構成要件要素係指，於某些不法構成要件，只有 在被害人表示同意的條件下，始足以實現不法構成要件，而成立犯罪，例如刑 法第 275 條參與自殺罪、第 282 條參與自傷罪等。
三、阻卻構成要件該當性同意 三、阻卻構成要件該當性同意 三、阻卻構成要件該當性同意
三、阻卻構成要件該當性同意
所謂阻卻構成要件該當性同意係指，以被害人承諾不存在作為構成要件要 素，即凡存在同意則欠缺構成要件該當性。亦即，行為人只有直接違背被害人 的意思，或未得被害人的同意，始足以實現不法構成要件，而成立犯罪。例如 刑法第 221 條強制性交罪、第 302 條私行拘禁罪、第 304 條強制罪等289。 四、阻卻違法性的承諾
四、阻卻違法性的承諾 四、阻卻違法性的承諾
四、阻卻違法性的承諾
所謂阻卻違法性的承諾係指，由於被害人對於不法構成要件所要保護的行 為客體具有處分權，若被害人同意行為人侵害行為客體，則這種侵害行為仍屬 構成要件該當行為，而被害人同意僅是排除違法性而已。亦即，當具有被害人 承諾之情況下，將使構成要件該當行為阻卻違法性290。
申言之，被害人對於個人法益之保護，可以透過同意或承諾加以放棄。性 質上可以說是被害人自願「放棄法律保護」。如果被害人對於刑法所要保護的利 益加以處分或放棄的話，在犯罪判斷上，行為人之行為仍屬犯罪構成要件該當 之行為，不過可以因為被害人之承諾而阻卻行為之違法性291。
第二款 第二款 第二款
第二款
阻卻違法承諾之成立要件 阻卻違法承諾之成立要件 阻卻違法承諾之成立要件
阻卻違法承諾之成立要件
被害人的承諾，學說上認為，必須符合以下要件，始屬合法化的承諾，而 足以阻卻違法：
壹、被害人捨棄的法益必須是法律所允許者 壹、被害人捨棄的法益必須是法律所允許者 壹、被害人捨棄的法益必須是法律所允許者
壹、被害人捨棄的法益必須是法律所允許者
被害人捨棄法律所保護的利益必須是法律所允許者，始有可能成立阻卻違 法的承諾。國家法益與社會法益因非屬個人法益，故不能捨棄292。亦即，被害 人可能承諾的法益，以其自行得以處分者為限，而關於國家法益與社會法益，
由於在判斷上並非屬個人得予以處分者，故並非屬被害人得捨棄之法益293。再 者，若該等犯罪行為，涉及個人法益與國家法益競合時，縱使被害人予以承諾，
亦不能阻卻其違法性294。
289 參照林山田，同註 98 書，頁 368。陳子平，同註 58 書，頁 281。須之內克彥，同註 405 書，頁 9、26。小 松進、斎藤信宰、鈴木實、本吉邦夫、米澤敏雄合著，同註 284 書，頁 30。
290 參照林山田，同註 98 書，頁 369～370。須之內克彥，同註 286 書，頁 9、26。小松進、斎藤信宰、鈴木實 、 本吉邦夫、米澤敏雄合著，同註 284 書，頁 30。
291 參照王皇玉，同註 73 文，頁 78。
292 參照林山田，同註 98 書，頁 370。
293 參照小松進、斎藤信宰、鈴木實、本吉邦夫、米澤敏雄合著，同註 284 書，頁 30。
294 參照大判大 1 ・ 12 ・ 20 刑錄 18 ・ 1566。轉引自小松進、斎藤信宰、鈴木實、本吉邦夫、米澤敏雄合著，
而有關於行為人得予以承諾之法益，雖以專屬個人一身之法益為限，然承 諾的效果卻由於法益種類之不同而有所差異。首先，關於生命法益部分，由於 生命法益乃屬個人最重要的法益，且牽涉到了最基本的公共利益，故應否認被 害人得以自由處分295。再者，關於侵害個人身體健康法益之犯罪，由於我國刑 法第 282 條已明文規定，縱使得被害人承諾下所為之重傷行為仍構成犯罪。換 言之，僅在輕傷限度內之個人法益，屬個人得處分，若達重傷程度則非個人得 處分296297。
貳、被害人對於法律所保護的法益必須具有處分權 貳、被害人對於法律所保護的法益必須具有處分權 貳、被害人對於法律所保護的法益必須具有處分權
貳、被害人對於法律所保護的法益必須具有處分權
被害人對於捨棄的法益，必須具有處分權者，始有可能成立阻卻違法的承 諾。因此，只有經由被保護法益的單獨所有人，或是有權處分該法益的法定代 理人等承諾，始足生承諾的效力298。
參、被害人必須有承諾能力 參、被害人必須有承諾能力 參、被害人必須有承諾能力
參、被害人必須有承諾能力
被害人必須是具有承諾能力之人，即能瞭解承諾內容與意義之人，始有可 能成立阻卻違法的承諾299。而所謂被害人之承諾能力，其判斷標準在於，倘被 害人依其心智成熟度而有能力認知捨棄法益的意義與效果，且有能力加以判斷 者，始具承諾能力300。至於是否以行為人之年齡為判斷標準，本文以為，雖然 行為人之年齡於相當條件下，可作為認定之基準301，然判斷關鍵點乃在於被害 人智力的成熟情況。因此，以行為人之年齡作為判斷基準雖存有方便性，但在 具體個案時，仍應具體判斷行為人究竟是否具有承諾能力，而不應以年齡作為 唯一的判斷基準。
同註 284 書，頁 30。福田平，同註 62 書，頁 179。
295 參照小松進、斎藤信宰、鈴木實、本吉邦夫、米澤敏雄合著，同註 284 書，頁 31。川端博、津田重憲、増 田豊、須之内克彦、松井千秋、阿部力也合著，同註 62 書，頁 122。Johannes Wessels 著、李昌珂譯，同註 189 書，頁 201～202。
296 參照陳子平，同註 58 書，頁 283。
297 對於侵害個人健康法益之犯罪，是否得依被害人承諾阻卻其行為之違法性，於日本學說上有認為：1、身體 之安全是個人得處分之法益，因此通常皆可阻卻違法。2、善良風俗違反或者不具相當性之情形下，不得阻卻 違法。3、重大傷害，被認為伴隨著死亡危險的傷害行為仍具有違法性。參照陳子平，前揭書，頁 282～283。
小松進、斎藤信宰、鈴木實、本吉邦夫、米澤敏雄合著，同註 284 書，頁 31。三原憲三編著，ゼミナール刑 法【総論】，1998 年 6 月初版第一刷發行，成文堂發行，頁 48～49。
然而，由於日本刑法上並未有如我國刑法第 282 條之規定，故於學說上始有上開爭議。因此，既然我國刑
然而，由於日本刑法上並未有如我國刑法第 282 條之規定，故於學說上始有上開爭議。因此，既然我國刑