結論（侵入性醫療行為是否符合傷害罪之構成要件）
結論（侵入性醫療行為是否符合傷害罪之構成要件）
結論（侵入性醫療行為是否符合傷害罪之構成要件）
第一款 第一款 第一款
第一款
侵入性醫療行為符合傷害罪構成要件之行為 侵入性醫療行為符合傷害罪構成要件之行為 侵入性醫療行為符合傷害罪構成要件之行為
侵入性醫療行為符合傷害罪構成要件之行為
從前開說明可得知，不論是我國學說或外國法上學說及實務見解，皆認為 醫療行為不構成刑法上傷害罪之理由不外乎是該行為不符合傷害構成要件構成 要件觀點，以及雖符合傷害構成要件但欠缺違法性之阻卻違法性之阻卻違法觀 點。然基於下數幾點理由，本文認為即使得同意之醫療行為仍符合本法傷害罪 所稱之傷害行為。
壹、得同意仍為傷害行為 壹、得同意仍為傷害行為 壹、得同意仍為傷害行為
壹、得同意仍為傷害行為
侵害個人自由或個人財產之犯罪，在被害人同意之情況下，與其說被害人 係基於個人自主決定權所為的法益處分，不如說正是因為個人行動自由之展現 或財產權之使用處分，而使得構成要件不符合89。不過，得到所有權人同意而 破壞他人物品之行為，並不會因為得到同意，而使破壞他人物品形體之行為，
不符合毀損罪之「毀器、損壞」概念。如果認為得同意之毀損行為可以排除構
87 參照 Ingeboreg Puppe 著、趙彥清譯，醫師為說明其他醫療選擇之刑事責任，載於刑事法學之基礎與界限：
洪福曾教授紀念專輯，學林出版，2003 年初版，頁 280。該文中說明，這種情形發生在例如確定詐欺犯罪的財 產損害，把給付與對待給付混在一起的錯誤計算方式，原則上在這裡會運用到的是市場價值的標準，這樣做等 於是把這樣的標準也當作是對財產擁有者有效，而強迫使其接受。
88 參照 Ulrich Schroth 著、馬躍中譯，同註 81 文，頁 43。該中文提及：「醫療行為上對於身體接觸的同意權限 在於病患本身。因為憲法所保障的整體病患之個人權利也包括了其身體之接觸的同意權限，關於病患的自主權 也是刑事法所保障的範圍。」然上開之說明，似乎是遊走上開正反兩說間，而更難由傷害罪之本質來瞭解究竟 醫療行為是否屬於刑法上之傷害行為。
89 例如有人因為某些因素想要將自己關在某個建築物內半年，而請他人將門窗於外面反鎖，以免自己在期間內 離開，鎖住門窗之行為固然將行動範圍限制在建築物內，但是這種限制源自本身之決定，不得謂為行動自由之 剝奪，而應認為是個人自由之實現，因此並不符合拘禁罪之構成要件之「拘禁或剝奪人自由」。
成要件之適用，或許應當將所有權人之同意理解為具有民法上處分所有權性質 之行為，亦即拋棄所有權而使該物品成為無主物，因此不存在作為行為客體之
「他人之物」，而排斥毀損構成要件之適用。
就傷害構成要件而言，侵犯他人身體之行為，無論是否得到被害人之同意，
都一樣影響他人之身體健康。在事實層面來看，不可能因為同意而使身體健康 不受影響90。而且，對照上述毀損構成要件之討論，即使具有放棄個人身體健 康之意思，也不會使得自己之身體，成為非人類之存在，而仍為傷害罪行為客 體之「他人」。因此，即便病患本人之同意，或許形成個人身體健康是否仍有保 護必要、個人自主決定是否優於身體健康之保護等評價層面之問題，但是，如 果考慮構成要件與違法性在刑法犯罪體系上之差異，將身體健康有無侵害之事 實問題，與侵害有無保護必要之評價問題，分別在兩個不同層次進行討論，或 許在思考架構上較為清楚。否則，如果在構成要件層次就進行保護必要性與利 益位階關係之探討，似易造成構成要件界限曖昧而導致行為標準不明確，甚至 有礙構成要件之保障功能91。
貳、醫療行為之整體評價 貳、醫療行為之整體評價 貳、醫療行為之整體評價
貳、醫療行為之整體評價
前述學說中，有認為應從「整體」觀察醫療行為，而認為醫療行為不構成 傷害罪之結論。然而，整體合併觀察並無法得出不構成傷害行為之結論。如果 整體觀察，病患術後狀況良好、健康回復，而得出非傷害之結論；在術後狀況 不理想，甚至病情惡化之情形，則似乎無法繼續維持非傷害之觀點。如此整體 觀察，與其說是「整體」，不如說是以手術結果作為判斷是否符合傷害概念之標 準，似有倒果為因之嫌。
因此，所謂整體觀察，只是就整個醫療過程來看，最終在客觀上可能欠缺 傷害結果，而未充足傷害既遂之客觀要件；參與醫療之醫師，主觀上亦不具有 實現使病患身體健康受損之決意，欠缺傷害故意，所以排除故意傷害構成要件 之適用。但是，縱使整體觀察，仍應認為醫療行為符合客觀構成要件之傷害行 為概念92。
參、我國刑法傷害罪中傷害行為之解釋 參、我國刑法傷害罪中傷害行為之解釋 參、我國刑法傷害罪中傷害行為之解釋
參、我國刑法傷害罪中傷害行為之解釋
就前述比較法上之見解，日本學界通說與德國學界通學說乃採取兩不相同 之見解，究其原因似可由其刑法上傷害罪之規定推敲而得知。依據德國刑法第 223 條之規定：「對他人身體之虐待或者傷害其健康者，三年以下的自由刑或罰 金處之。」而德國學界沿著上開法文之規定認為，假如所謂「身體的虐待」或者
「健康的傷害」是傷害罪的構成要件該當性存在之要件。則就醫療行為觀之，
雖然其造成身體狀態一時的惡化，但不能無視其對於身體利益增進的結果。且
90 例如在活體移植之情形，捐贈者同意提供一顆腎臟進行移植，似難認為由於得到捐贈者之同意，體內失去一 顆腎臟之身體受損情況，因此不符合傷害構成要件。
91 參照謝開平，同註 5 文，頁 96～97。
92 參照謝開平，同註 5 文，頁 97～98。
亦不能稱其為健康的侵害或者虐待行為，故不能稱其為傷害行為93。
然而就日本刑法第 204 條與第 208 條傷害罪與暴行罪之規定觀之，該國判 例與學說認為所謂暴行乃是「不法對於人的身體一切攻擊方法」、「對人的身體 加以不法攻擊」；而傷害乃是「加諸於人的生理機能障礙或者加諸於身體外貌重 要變更」94。因此其認為，如果肯認引起身體外觀變更這件事情意味者身體完 整性的侵害也構成傷害罪，則醫療行為對於身體產生傷害結果自然是顯而易見 的。亦即，就醫療行為而言，對身體行使物理力是暴行罪，而對身體機能的侵 害是傷害罪，不能否定各自該當構成要件該當性95。
而就我國刑法傷害罪之規定觀之，僅須傷害他人之身體或健康，即成立普 通傷害罪。亦即，僅須行為人之行為，對於他人身體之有形組織與生理機能產 生障礙，或心理造成醫學上之障礙者，即該當傷害罪之構成要件96。本文以為 既然侵入性之醫療行為，從客觀行為觀之，在侵入之時乃係以一有形力對人之 身體產生毀損之行為，且該等行為往往亦造成身體外觀產生重大改變，因此在 事實層面評價上，似乎難以認為該等行為並非法文所稱之傷害。換言之，在構 成要件層次中，既然我們肯認僅須為形式判斷、抽象性判斷與原則性判斷，則 於醫療行為時，既然形式上符合傷害之定義，則應認其該當法文之傷害行為，
而毋須再給予過多價值衡量而認該等行為並非屬傷害行為97。
93 相關說明，請參照參照町野朔，同註 65 書，頁 47～48、89 以下。
94 參照參照町野朔，同註 65 書，頁 93～94。山中敬一，刑法各論Ⅰ，2005 年 3 月初版第 2 刷發行，成文堂發 行，頁 30～37
95 參照參照町野朔，同註 65 書，頁 94～95。行為人故意對他人身體法益所為之侵害行為，相較於我國刑法典 中，規定了輕傷罪（刑法第 277 條）與重傷罪（刑法第 278 條），於日本刑法典中，則是規定了暴行罪（刑法 第 208 條）與傷害罪（刑法第 204 條）。亦即，在日本刑法中並未像我國將傷害罪細分為普通傷害罪與重傷罪，
而係以一傷害罪規定於刑法典中。且就日本法傷害罪觀之，由於其並未再區分為重傷與普通傷害罪，故於日本 實務上，對於行為人對他人所為之傷害行為，將委由其傷害罪的法定刑之範圍（15 年以下有期徒刑或 50 萬元 以下罰金）予以處理。
再者，相較於我國法上所未規定的傷害未遂罪部分，日本刑法第 208 條暴行罪，則是對於傷害未遂罪所設 之相關規定。然而該暴行罪與傷害未遂之間似乎並非完全相同，學說上認為，行為人所為之傷害行為，於手段 、 方法上並無限制，僅須使他人身體產生傷害結果即可；然就暴行罪而言，必須限於「有形力、物理力之行使」，
若係以驚嚇、脅迫、催眠術等對他心理所為之影響，則應成立脅迫罪或侮辱罪，而若行為人之行為是導致他人 染病時，則是否成立暴行罪，學說上即有不同見解。申言之，就暴行罪而言，雖然可歸類為傷害未遂，然其僅 係傷害未遂之一種形態，兩者並非完全相等。參照曾根威彥、松原芳博編輯，重點課題刑法各論，成文堂出版 ， 2008 年 1 月初版，頁 27～28。剛野光雄，同註 59 書，頁 13～16。
而就日本刑法傷害罪章觀之，日本刑法上並未有如同我國刑法第 282 條之規定。因此，相較於我國刑法對 於得被害人承諾下所為之重傷行為已明文屬犯罪行為，於日本學說上即產生對於得被害人所為之承諾下所為之
而就日本刑法傷害罪章觀之，日本刑法上並未有如同我國刑法第 282 條之規定。因此，相較於我國刑法對 於得被害人承諾下所為之重傷行為已明文屬犯罪行為，於日本學說上即產生對於得被害人所為之承諾下所為之