行為不法之內涵 行為不法之內涵
行為不法之內涵
第一款第一款 第一款
第一款
注意義務之意義 注意義務之意義 注意義務之意義
注意義務之意義
學說上對於注意義務之意義，多數並未直接論述，而其認為所謂客觀注意 義務之違反乃指，行為人假如違背此一共同生活中社會所共認的行為準則，而 對於客觀可預見的構成要件該當的結果發生，疏於保持依據客觀情狀所必要的 注意，則其行為及係違背客觀的注意義務，故具有行為不法。亦即，依據客觀 情狀而可認定行為人從事特定行為時，客觀上應保持相當的注意程度，行為人 即負有注意義務。行為人假如根本未履行這種注意義務，或其所履行的注意義 務不足，則其行為即具有行為不法148。因此，由上開說明可以推論，所謂注意 義務乃係指，行為人於行為時，為避免侵害他人或造成他人法益之危險，而依 據客觀情狀所必須履行之注意149。
第二款 第二款 第二款
第二款
注意義務之依據 注意義務之依據 注意義務之依據
注意義務之依據
有關於注意義務之依據，學說上認為，雖然許多情況被規定在具體法令中，
但要將所有注意義務內容以法律條文予以構成要件化，毋寧是不可能的。因此，
有關於注意義務之根據，必須從法秩序的整體精神觀察，使其個別的、具體的 為判斷150。亦即，由於注意義務本身係客觀的義務，不僅應包括法律上、契約 上、習慣上或條理上所發生之義務，亦應包括吾人在日常生活上所應尊重他人 法益，並注意不侵犯他人法益之一切義務，因注意義務有其客觀性，又因其係
146 參照黃常仁，同註 134 書，頁 124。
147 見林山田，同註 109 書，頁 191～192。該書中提及，雖行為人違背注意義務，而發生構成要件該當結果，
但若以幾近確定的可能性，而可認行為人縱然符合注意義務的要求，保持客觀必要的注意，而構成要件該當結 果仍會發生者，則這個結果係客觀不可避免，而不具結果不法。相同見解，參照林東茂，刑事醫療過失探微—
從一個案例說起，載於月旦法學雜誌第 176 期，2010 年 1 月，頁 268～270。該文中甚至直接說明，在通常的 情況下，注意義務的違反，可以當作過失的判準，但不能當作全面的判準。如果由於意外或偶然所引起的結果 ， 都不能歸咎特定的行為。亦在呼應過失犯之成立不僅僅是只有注意義務違反而已。
148 見林山田，同註 109 書，頁 177。
149 亦即，儘管行為時付出必要之注意義務，仍不能控制結果之發生時，即屬由於不可抗力所生之結果。因為 即使付出必要的注意義務仍發生過失犯的構成要件要素結果，則其已盡注意下仍產生之結果應解為不具有構成 要件該當性。參照川端博、津田重憲、增田豐、須之內克彥、松井千秋、阿部力也合著，同註 62 書，頁 92。
大谷實，同註 107 書，頁 198。
150 參照三原憲三、津田重憲合著，同註 115 書，頁 180～181。
抽象概念，故為判斷注意義務之有無，及其注意程度之深淺，即應就具體情形，
依據法律、契約、習慣及其他行為當時之具體情況決定之151。亦即學者肯認注 意義務之依據，至少應有下列幾種：
壹、刑法上之構成要件 壹、刑法上之構成要件 壹、刑法上之構成要件
壹、刑法上之構成要件
刑法對於過失之處罰規定，本多以因過失致生法益危害結果之法律效果為 主要內容，至於個別的注意義務之規定，則按相關法益之一般社會習慣所必須 的要求為強化，不另設明文152。
貳、其他法規之規定 貳、其他法規之規定 貳、其他法規之規定
貳、其他法規之規定
在各種安全法規之中，特別是有關交通安全、環保、消防、大眾運輸等法 令之中，對於公共安全、他人生命、身體及財產法益之安全相關之業務，亦有 具體規定一般所共識的安全技術規則與注意義務之例，對於刑法過失犯之判斷，
均有規範補充之意義153。
此等注意義務以現實文化社會複雜之行為環境為背景，具有一般性及客觀 性，通常可作為刑法上認定注意義務之基礎。此等法令雖僅明示在通常情況下 之注意義務，但不能因其中未規定者，即認無注意義務之存在，亦不能僅以已 遵守所規定之注意義務，即斷定其注意義務之履行已無任何欠缺而可免除一切 責任154。因此，如在可採取安全措施之情形下，倘有形式上違反法規而不採取
151 見廖正豪，同註 138 書，頁 102～103。
152 見蘇俊雄，刑法總論Ⅱ，民國 87 年 12 月修正版，作者自版，頁 493～494。該書中提及，在立法例上，如 德國刑法改革案，為了強化交通刑法之保護政策，有具體規定交通行為致危害他人身體、生命或貴重物品之過 失行為應行注意之具體義務（刑法第三一五條 C），以及因過失污染空氣、製造噪音應行注意義務之例（刑法 第三二五條）。可供我國立法之參考。
153 見蘇俊雄，同註 152 書，頁 494。
154 亦即，在對於各種危險業務之行為者，依據該相關法規，本被課予危險及結果發生之防止的作為與不作為。
然而在這些法規中，本身所制訂的意圖多在於行政上取締目的之達成，與刑法上處罰過失犯之目的未必一致，
而這些法規的規定是否及賦予刑法注意義務基礎的經營機能，即非無疑。因此，日本大審院肯認取締法規的違 法並無法直接連接到刑法上注意義務的違反。參照大判昭 8 ・ 12 ・ 6 刑集 12 卷 2221 頁，轉引自大塚仁、川 端博，同註 142 書，頁 167。
但是，將各式各樣防止危險的具體措施，交由法律為詳盡之規定，毋寧是緣木求魚。實際上，因為這些法 規中，在性質上當該行為被預訂一般的、類型的危險防止目的，所以其與刑法上所要求之注意義務，在現實上 、 具體情狀下，未必具有一致的關聯性。因此，在認定刑法上之注意義務，首先，縱使未有法令上明文規定的存 在，仍有發生之可能；再者，必須探究行政取締法規的遵守、違反，與刑法上注意義務的違反有無關連。亦即 ， 在取締法規的遵守，「不必然」已可認盡其注意義務。而在取締法規的規定內容對於危險防止未必充分的情況，
儘管遵守取締規範，仍可能被論以違反刑法上的注意義務。參照大塚仁、川端博，同註 142 書，頁 167。
日本最高裁判所亦認為，一般來說對於人的生命、身體產生危害之虞之危險業務從事者。依照這個業務的 性質，由於危害防止，具有負擔構成法律上、慣習上或條理上必要一切的注意義務，即使在法令上未明文的場 合，仍不免該義務。參照最 2 決昭 37 ・ 12 ・ 28 刑集 16 卷 12 號 1752 頁。而在站長及其他鐵道從業人員，於 操作列車運轉時，僅就特別規定予以遵守，不能理所當然的認為已盡其義務，如果在關於列車運轉防止危險發 生的可能限度內，應盡一切的注意義務。最 3 決昭 32 ・ 12 ・ 17 刑集 11 卷 13 号 3246 頁，轉引自大塚仁、川 端博，同註 142 書，頁 167～168。
而就行為人違反行政法規之規定時是否即違反刑法上之注意義務，我國最高法院在其判決中呈現兩種不同 之見解。多數判決判例中認為，只要行政法歸賦予人民一定之義務，行為人未予遵守時，即傾向認為行為人違 反注意義務。如最高法院 65 年台上字第 3696 號判例要旨：「夜間在照明不清之道路，將車輛停放於路邊，應 顯示停車燈光，或其他標識，為道路交通安全規則第一百十二條第一項為十二款所明定，上訴人執業司機，對
適當迴避結果之措施者，雖難謂無違反注意義務；但亦非必然違反刑法上之注 意義務。換言之，如遇有緊急情形，為安全起見，縱不得已而違反取締法規，
此種形式上之違反，實質上毋寧謂其並無違反刑法上之注意義務155。 參、行政處分
參、行政處分 參、行政處分
參、行政處分
學者認為，注意之標準，有以行政規範訂定者，或授權主管機關依據實際 保護法益之需要而訂定者。例如特種營業所課之安全改善負擔、營業安全檢查 之措施等，均為注意義務之規範依據。
在此本文認為，就行政處分是否得為刑法上注意義務之來源，原則上應採 肯定見解，但並非所有之行政處分皆得認為具有刑法上注意義務之性質，而必 須限於該處分是為避免侵害他人或造成他人法益之危險所為，而受處分人有依 據客觀情狀所必須履行之注意時，始得肯認。如此方不會造成行為人有違反行 政處分內容時，即必須肯認其違反刑法上注意義務之荒誕現象156。
肆、基於先行為之注意義務 肆、基於先行為之注意義務 肆、基於先行為之注意義務
肆、基於先行為之注意義務
因自己之行為致有發生侵害他人法益之虞者，即負有注意，此注意義務係 行為人以不發生行為結果為目的所必須採取之心理態度之義務，為過失犯之特 有要素157。
此不能諉稱不知，且按諸當時情形，又非不能注意，乃竟怠於注意，遽將大貨車停於右側慢車道上，既不顯示 停車燈光，亦未作其他之標識，即在車內睡覺，以致被害人駕駛機車，途經該處，不能及時發現大貨車之存在 ， 而自後撞上，不治死亡，則其過失行為與被害人之死亡，顯有相當之因果關係。」（相同見解最高法院 76 年台 上字第 7030 號判決、最高法院 70 年第 38 號判決、最高法院 69 年台上字第 4850 號判決等）更甚者，最高法 院認為，若行為人之行為未違反交通法令，即為無過失。如最高法院台上字第 1802 號判決要旨：「原審經查明 被告停車位置為慢車道外側之路肩，非屬車道；被害人騎輕型機車未遵行車道行駛，縱被告之機車未顯示停車
此不能諉稱不知，且按諸當時情形，又非不能注意，乃竟怠於注意，遽將大貨車停於右側慢車道上，既不顯示 停車燈光，亦未作其他之標識，即在車內睡覺，以致被害人駕駛機車，途經該處，不能及時發現大貨車之存在 ， 而自後撞上，不治死亡，則其過失行為與被害人之死亡，顯有相當之因果關係。」（相同見解最高法院 76 年台 上字第 7030 號判決、最高法院 70 年第 38 號判決、最高法院 69 年台上字第 4850 號判決等）更甚者，最高法 院認為，若行為人之行為未違反交通法令，即為無過失。如最高法院台上字第 1802 號判決要旨：「原審經查明 被告停車位置為慢車道外側之路肩，非屬車道；被害人騎輕型機車未遵行車道行駛，縱被告之機車未顯示停車