外國法上之見解 外國法上之見解
外國法上之見解
第一款 第一款 第一款
第一款
日本學說與實務見解 日本學說與實務見解 日本學說與實務見解
日本學說與實務見解
依據日本刑法第 204 條61規定：「傷害人之身體者，處十五年以下懲役或五 十萬元以下罰金」。而醫療行為是否構成日本刑法傷害罪之構成要件，雖學說與 實務多持肯定62之見解，然亦有少數說持否定見解，分述如下：
壹、醫療行為傷害說：
壹、醫療行為傷害說：
壹、醫療行為傷害說：
壹、醫療行為傷害說：
首先，學者認為，關於傷害罪在論其保護法益為健康時，以這脈絡下理解，
於構成要件階段，假設不論何種侵害行為，至少在思考上皆得肯定其該當傷害 罪之構成要件63。而且，有關於醫療行為，對於被治療者之生命、身體而言，
因其具有高度的危險性，故應認其符合傷害罪之構成要件64。
再者，本說學者認為，縱使患者之身體不致產生本質上身體的變化，但仍 屬傷害，這樣的結果不能否定其符合傷害罪的構成要件65。而縱使基於治療目 的所為的手術侵襲，如果將醫療行為行使這個觀點予以忽略，則手術刀與刀械
60 見林山田，同註 56 書，頁 157。該書同時提及，惟醫師若在醫療過程中，違背醫術規則，使用並非醫學上 一般公認的醫療方法，或因過失或疏失，發生有嚴重瑕疵的醫療行為，也即有所謂的醫術錯誤，致其病人死亡 或受重傷或輕傷時，始分別成立業務過失致死罪，或業務過失致傷罪。
而學說上另有認為，醫師之醫療行為是否會構成刑法上之傷害罪，必須視醫師之行為是具治療之目的與否 有不同之認定；亦即，若具有治療之目的時，則不構成傷害罪之構成要件。反之，若並非具治療目的之其他行 為（如美容）則具有傷害罪之構成要件該當性。參照吳俊毅，淺談治癒目的，載於司法週刊第 1378 期，中華 民國 97 年 2 月 28 日，頁 2。然而，由於該文中亦未詳細說明，為何是以是否具有治療目的為區分是否符合傷 害罪之構成要件。而避免誤解及將該學者之意見詮釋錯誤，故本文僅在註釋部分盧列說明，而未再本文另行論 述。
61 日本刑法第二百四条：「人の身体を傷害した者は、十五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。」
62 多數學說上認為醫療行為構成日本刑法上之傷害罪，但並未說明原因。或雖未明言醫療行為符合傷害罪之構 成要件，然其皆於文中說明，醫療行為阻卻其違法性，故可推論學說上多數肯認醫療行為該當日本刑法上之傷 害罪構成要件。參照川端博、津田重憲、増田豊、須之内克彦、松井千秋、阿部力也合著，法科大学院刑法テ キスト「総論」，2004 年 4 月初版一刷，成文堂發行，頁 121。大塚仁、川端博合著，新・判例コンメタール 刑法 1 総則【1】， 1996 年 6 月 1 日第一刷發行，三省堂發行，頁 337。木村光江，刑法第 2 版，2007 年 4 月 18 第 2 版第 5 刷，東京大学出版，頁 69。福田平，刑法總則，平成 16 年 11 月 30 日全訂第四版第一刷，有斐 閣發行，頁 175～176。野村稔，現代法講義刑法総論，頁 151。植木哲、斎藤ともよ、平井満、東幸生、平栗 勳合著，医療判例ガイド，1998 年 4 月 20 日初版第 3 刷發行，有斐閣發行，頁 16。
63 參照甲斐克則，同註 39 文，頁 110。
64 參照大塚仁，刑法概說（各論），2005 年 12 月 20 第三版增補版發行，有斐閣發行，頁 28。相同見解上田健 二，同註 8 文，頁 27。
65 參照町野朔，患者の自己決定権と法，1986 年 1 月 31 日初版，東京大学出版，頁 95。
等將與凶器無異，而該行為即屬典型的傷害犯罪行為66。
而本說學者亦認為，否定說之見解或許在思考上，乃是將構成要件該當性 之判斷與違法性之判斷在實質且同時判斷下所產生之結論。同樣的，不論行為 者為何人，假如對被害者身體上為侵襲之干涉行為，應全部皆認為該當傷害罪 之構成要件67。
貳、醫療行為非傷害說：
貳、醫療行為非傷害說：
貳、醫療行為非傷害說：
貳、醫療行為非傷害說：
採取本說學者認為，首先，醫師行使適切外科手術等行為，因為並不會造 成身體外觀與生理機能產生不良變更，所以應解釋為不該當傷害罪的構成要件
68。
再者，就專斷的醫療行為而言，如果使身體的樞要部分與機能永久的喪失 時，則構成傷害罪的構成要件。如果並非此種情況，在全體健康狀態改善行為 範圍內，傷害結果並不存在，並不該當傷害罪的保護法益69。另外，有益的醫 師的治療行為與暴徒所為之傷害行為，兩者並不能等同視之。亦是採取醫療行 為非傷害說所採取之有力見解70。
申言之，採取醫療行為非傷害說之學者，其所主張之立論基礎乃係在於，
所謂傷害行為乃係對人的健康加以損害；而由於醫療行為之本質乃係使健康回 復、維持的適當行為。而所謂的傷害行為與醫療行為，兩者在社會的、法律的 意涵本來就有所不同，故亦無須對其為相同之認識7172
。
第二款第二款 第二款
第二款
德國實務與學說見解 德國實務與學說見解 德國實務與學說見解
德國實務與學說見解
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依據德國刑法第 223 條之規定：「對他人身體之虐待或者損害其健康者，三 年以下的自由刑或罰金處之。」此為德國刑法上輕傷罪之規定。而醫療行為是否 構成德國刑法上傷害罪之構成要件，在實務與學說中引起了極大的爭論。
66 參照米田泰邦，手術と刑事責任，載於医療事故と刑事判例 第二版，1993 年 5 月 1 日初版一刷，成文堂發 行，頁 155。
67 同文中亦提及，縱使「健康」本身屬傷害罪的保護法益，然健康的「改善」在理解上，應是在違法性階段判 斷的主要原因。也說明了構成要件階段與違法性之階段功能性之不同，不應兩者混淆予以討論。參照甲斐克則 ， 同註 39 文，頁 110～111。
68 參照大谷實，刑事法入門（第 3 版 ）， 2000 年 4 月第 3 版第 2 刷發行，有斐閣出版，頁 113。
69 參照佐伯仁志，違法論における自律と自己決定，刑事法雜誌 41 卷 2 号，頁 77。轉引自甲斐克則，同註 39 文，頁 110～111。
70 參照金澤文雄，「医療と刑法－專断的治療行為をめぐって－」，中山研一編『現代刑法講座第二卷：違法と 責任』，頁 125 以下。轉引自甲斐克則，同註 39 文，頁 110。
71 參照上田健二，同註 8 文，頁 27。
72 有關於治療行為不該當刑法上傷害罪構成要件之見解，另可參照斎藤誠二，刑法講義各論，頁 192。熊倉武 ， 日本刑法各論上卷，頁 148。宮內裕，新訂刑法各論講義，頁 28。轉引自大塚仁，同註 64 書，頁 28。
73 關於德國法上相關學說與實務見解，另可參照王皇玉，論醫療行為與業務上之正當行為，載於台大法學論叢 第三十六卷第二期，2007 年 6 月出版，頁 44～56。
壹、德國實務見解之演進 壹、德國實務見解之演進 壹、德國實務見解之演進
壹、德國實務見解之演進
在德國實務的演進上，於 19 世紀中葉以前，對於醫療行為多以習慣法說74 或是業務權說75為其不構成刑法上傷害罪之立論基礎。然在一則骨癌截肢事件76 之判決，則引發上級法院與下級發院之不同意見。在原審的漢堡法院認為，因 為患者的健康並未因手術而惡化，反而獲得改善。又以手術作為侵襲的手段，
不僅是合目的且合理的，甚至是必要的治療，故將其評估為傷害身體，在概念 上是矛盾的77。
然而其上級帝國法院卻推翻下級審之見解，其認為所謂「傷害身體」，以最 廣泛一般意思而言，就是要包含所有直接的、物理的施加於身體組織上之侵害。
亦即，醫療行為即使在醫學上被認為是正確的行使，且成功的達成治癒的效果，
仍然該當德國刑法上之傷害罪的構成要件78。而即使在二次大戰之後，德國聯 邦法院亦承繼帝國法院之見解認為，治療行為符合傷害罪的構成要件，而行為 違法性的阻卻原則上以病患的同意為必要。因此，專斷的醫療行為成立刑法上 之傷害罪79。申言之，德國實務見解一貫認為，不論醫師對於患者的身體施加 任何的侵襲行為，縱使該等行為具有醫學的正當性或者對於患者而言屬於成功 的手術行為而具有治癒的效果，仍然應以傷害罪予以論斷80。
而德國實務上對此以所謂的「個別行為理論」加以立論。亦即，醫師之醫 療行為對身體產生整體的作用前，首先將會先對身體造成傷害。帝國法院乃至 德國聯邦最高法院的判決裡目的在於確保病患的自主權。每個醫療行為均可視 為對身體的傷害，唯有產生法律效果上的同意才可視為合法81。
貳、德國之學說見解 貳、德國之學說見解 貳、德國之學說見解
貳、德國之學說見解
在德國學說上，雖通說採取治療行為非傷害說，然仍有少數學者採取與實 務相同之見解，而否認通說所持之理由，分述如下：
74 所謂習慣法說乃指，醫療行為之合法性乃從日常生活所進行的實際生活中所導出。亦即，儘管承認醫師的治 療行為係被容許的法律並不存在，但是從古至今，醫療行為不被視為犯罪這件事是毫無疑問的，此乃基於事實 上之習慣法而來。相關說明，參照王皇玉，醫療行為於刑法上之評價－以患者之自我決定權為中心，國立台灣 大學法律研究所碩士論文，民國八十四年 6 月，頁 137～138。町野朔，同註 65 書，頁 36～37。
75 所謂業務權說乃指，只要是被國家所許可之醫業經營者，自然而然就有業務權，而有了業務權，其所為之各 個行為就被認為具有合法性之基礎。相關說明，參照王皇玉，同註 74 文，頁 138～141。町野朔，同註 65 書，
頁 41～43。町野朔，患者の自己決定権，載於医事法学叢書第 1 卷 医師・患者の関係，日本評論社發行，1986
頁 41～43。町野朔，患者の自己決定権，載於医事法学叢書第 1 卷 医師・患者の関係，日本評論社發行，1986