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論專斷醫療行為在我國刑法上之評價

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Academic year: 2021

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(1)國立高雄大學法律學系研究所 碩士論文. 論專斷醫療行為在我國刑法上之評價. 研究生:陳韋誠 撰 指導教授:謝開平博士. 中華民國 102 年 1 月.

(2) 論專斷醫療行為在我國刑法上之評價 指導教授:謝開平博士 國立高雄大學法律學系研究所 學生:陳韋誠 國立高雄大學法律學系研究所. 摘要 本論文研製之目的乃係在檢視專斷醫療行為究竟在刑法上應如何予以評價。亦即, 若醫師所為之醫療行為並未獲得病患同意時,是否會該當刑法上犯罪之成立,乃是本文 所欲探討之事項。而既然欲判斷專斷醫療行為在刑法之評價,則首先必須瞭解的是,何 謂醫療行為。因此,在本文的撰寫上,首先即就何謂醫療行為予以定義,而在醫療行為 中,由於侵入性醫療行為較具有刑法上討論之意義,故論述完何謂醫療行為後,再就所 謂侵入性醫療行為是否該當刑法上傷害或重傷罪之構成要件予以分析探討。 再者,由於實務上曾有判決認定,醫師於未踐行告知義務時,即屬刑法上注意義務 之違反該當刑法上過失犯罪成立。然而,究竟醫療法上所課予醫師於實行侵入性醫療行 為時所必須踐行的告知義務,究竟在刑法上扮演何種角色,由於學說與實務上仍屬分歧 , 故本文將就過失犯之體系予以分析論述,於探討究竟何謂過失之注意義務後,再就醫療 法上所課予醫師之告知義務予以判斷,究竟該等告知義務之履行與否,與刑法上注意義 務違反間是否有必然之邏輯關係。 雖然醫療行為會該當刑法上傷害罪或重傷罪構成要件之成立,然而構成要件之成立 並不代表犯罪之成立。因此,在認定醫療行為該當刑法上犯罪構成要件成立後,必須就 違法性予以判斷。亦即,必須就刑法上法規阻卻違法事由與超法規阻卻違法事由論述, 以判斷醫療行為是否有上開阻卻違法事由之適用,阻卻行為之違法性。且由於病患同意 與阻卻違法事由之適用與否息息相關(如業務上正當行為、被害人同意)。因此,本文 在論述醫療行為是否具有刑法上阻卻違法事由之適用後,將再就告知後同意之法理予以 分析論述,以期能夠真正理解,究竟在醫病關係中,病患在什麼情況下所為之同意才屬 具真意而無瑕疵之同意,而得將該同意予以援用至刑法之判斷體系中。. 關鍵字:專斷醫療行為、醫療行為、醫師告知義務、注意義務、業務上正當行為、 關鍵字 被害人同意、緊急避難、告知後同意。.

(3) An Evaluation of Medical Malpractice in Criminal Law. Advisor(s): Dr.(Professor) Hsieh. Kai-Ping Institute of Department of Law National University of Kaohsiung. Student: Chen.Wei -Cheng Institute of Department of Law National University of Kaohsiung. ABSTRACT The thesis is to examine the medical practice in the context of criminal law. In order to develop this subject, the author divides this issue into the following parts. Firstly, we have to figure out what the medical practice or treatment mean. In other words, we try to offer a relatively clearer scope to indicate the definition of medical treatment in our discussion. Additionally, for its importance in criminal law, we put more emphasis on the construction of invasive medical treatment, and, based on this approach, we will subsequently discuss whether this treatment is able to fulfill the elements of offenses of causing bodily harm. Secondly, some judicial practitioners have indicated that the physicians who have not implement their duty to warn, before they start invasive medical treatments, will commit the offenses of causing bodily harm in negligence. Based on this stance, we are to clarify the interaction of the warning duty and the offenses. Especially, we want to investigate whether this crime and the duty have an absolute correlation. Lastly and more importantly, we will switch our focus on the consents from patients. In this context, we are to discuss the meaning of consents in the evaluation of the element of illegality in criminal law. Therefore, as the last part of our research, we will try to offer a standard to determine what consent without defect is and, conversely, what consent with defect is.. Keywords Keywords:medical practice, consent from patients, physicians’ warning duty, consent with fully informed.

(4) 謝辭 時光飛逝,轉眼間研讀法律的時間,已經跨越了第十個年頭,對於法學的博 大精深,也許未能盡窺,但是終於在此完成了我個人的第一個里程碑,碩士論文 的撰寫完成。 碩士論文之所以能順利撰寫完成,期間經過許多人的幫助,但是最辛苦也是 讓我受惠最多的,莫過於我的指導教授,謝開平老師。由於本身才疏學淺,在撰 寫論文的過程中,老師經常不厭其煩的教導我刑法上的邏輯思考,以及相關問題 的解析。縱使是多麼基本的問題,老師仍然對那個基本的問題詳加回答,也因為 老師的細心,才能夠讓我在撰寫論文的思緒不至於堵塞,而能夠順利完成這本論 文。而且在閱讀日文文獻的過程中,老師除了提供相關文獻的搜尋方式與閱讀方 向外,還要時常忍受我破爛的日文閱讀能力,教導我日文的相關文法以及翻譯的 潤飾。如果沒有老師耐心的教導,也許這篇論文的完成之日將遙遙無期。 口試委員陳子平老師與許澤天老師,在口試中也提醒許多學生在撰寫論文時 所疏忽與遺漏之處。陳子平老師除了在形式上對於論文撰寫的應注意事項提醒 外,對於其所提醒關於專斷醫療行為之法學思維流程,始得本文之論述與思考更 加順暢。許澤天老師則是讓我看到了不同的視野,由於本身語言能力關係,對於 德國法之涉略,往往是借助他人的轉述。因此,對於德國學說與實務見解,往往 是建樹不見林。許澤天老師在口試時,詳細的說明專斷醫療行為在德國學說上之 思考以及德國刑法之詮釋,讓學生深知自己不足之處,也讓我能更深層的體會德 國學說上關於專斷醫療行為的思維。 感謝龔癸藝老師、林聰賢老師以及陳正根老師,龔癸藝老師是大學刑法的啟 蒙老師,如果沒有老師認真教學,帶領我們探索刑法這博大精深的內涵,也許現 在仍不知到刑法究竟為何物。林聰賢老師在教導刑法分則與刑事訴訟法時,也時 常提醒我們,法學的思維而不是背誦,讓我更能瞭解法律有趣之處。陳正根老師 在我研究所期間擔任其行政助理時,也許同註台北的原因吧,對我的關愛與幫忙 , 不論在課業上或生活上的知識,皆令我獲益良多。 感謝博仁、依祺,在你(妳)工作之餘還要幫忙我論文校稿以及處理其他瑣 碎之事,如果沒有你們,這篇論文可能早已胎死腹中。而在撰寫論文的壓力下, 導致情緒的大起大落,還好有依祺妳的體諒,辛苦妳了。也感謝頂新、家華、琪 媚在我論文口試當天的協助,尤其是琪媚學妹,感謝你口試當天的東奔西走,讓 我沒有後顧之憂的專心進行口試,而妳幫我處理學校的行政手續的繁瑣事項,也 都讓我銘記於心。 感謝百立學長,大學同學立群、智強、建璋、君豪、博欽、哲維、瑜婷、維 珊、乃云、瓊芸,如果大學的生涯缺少了你們,也許我的大學生涯不會這麼多采 多姿。雖然我是個非常叛逆的小學弟,但是百立學長仍然是不嫌棄的照顧我,以 及提供許多自身經驗給我,如果沒有你的關愛與提攜,也許現在我對於未來仍然 是一片茫然。而哲維、維珊以及乃云,如果當初準備研究所時沒有你們相陪,也 I.

(5) 許我早就因為唸書的苦悶而放棄研究所的考試。 也感謝紹傑學長、宗哲學長、旻輯學長、彥彰學長、厚明學長、俊文學長、 柏松學長、國書學長、鴻嘉學長、科章學長、豐榮學長以及志揚學長,感謝你們 在我進入系壘後的照顧,讓我能夠更瞭解以及熱愛這項運動。而鉦偉學弟、應宗 學弟、敬哲學弟、舜文學弟、仁俊學弟以及其他系壘的學弟們,感謝你們陪我渡 過這些大大小小的賽事,讓我能夠擁有這麼美好的回憶。而且在那瘋狂的一夜後 的比賽,我想這應該是我跟旻輯、敬哲與豐榮此生難忘的回憶吧! 感謝研究所的彬榮學長、盛智學長、長志學長、勁宇學長以及正良大哥,感 謝你們在研究所期間對學弟的照顧。也感謝我的研究所同學碩元、舒俞、彥杰、 大中、駿諺、晏瑄、偉銘、玫怡,讓我的研究所生活多采多姿。尤其是碩元,除 了在高雄的日子外,甚至在回台北後,也經常在我低潮的時候帶我去解憂愁。舒 俞也感謝妳在我撰寫論文期間替我加油打氣,給予我許多精神上的鼓勵。 育誠、建輪、秀娟,感謝你們把我當作自己的弟弟一樣看待,不論是在考試 上或者論文撰寫上,也都竭盡所能的幫忙我。科室內的同事,也感謝你們平常在 生活上的照顧。當然還有雯怡,認識最久也是無話不談的好友,感謝這些年來的 相挺與鼓勵。 最後,我要感謝我的父母以及家人,感謝他們的辛苦與體諒。感謝父母在求 學過程中的相挺,用最大的愛心與耐心來照顧我,讓我可以不事生產的日子長達 26 年,這些點滴都歷歷在心頭,如果沒有你們,也許連求學都是種奢侈,更遑 論碩士論文的完成。對你們的辛苦,除了感謝還是感謝。也麻煩姊姊與妹妹在我 求學與工作皆在外地的情況,打點家中一切事務,而日漸年邁的雙親也麻煩妳們 的關心與照料,感謝妳們代替我這不成材的兒子,為家中所做的一切事務。 當然,這篇論文的完成要感謝的人太多了,內心中的感激也許不是筆墨可以 形容的,如果沒有提到的朋友,心中對你(妳)們亦是充滿感激,但也要請你們 見諒。而論文的完成只是一個過程而非終點,在往後的過程中,還有許多挑戰, 希望往後還有你們的相陪與鼓勵,有你們的相挺,我相信我可以克服往後的種種 挑戰,也住你們不論是在那個領域都可事事順心。. 陳韋誠 謹誌 2013 年 2 月 21 日 深夜於台南 II.

(6) 目. 錄. 目 錄........................................................................................................................Ⅰ 第一章 緒論..........................................................................................................1 第一節 研究動機..............................................................................................1 第二節 研究目的..............................................................................................2 第三節 研究方法與架構..................................................................................2 第二章 侵入性醫療行為在刑法上之地位..........................................................5 第一節 醫療行為之定義..................................................................................5 第一項 醫療行為在法律層面上的意義 ................................................5 第一款 我國實務見解....................................................................6 第二款 我國學說見解....................................................................7 第三款 外國學說見解..................................................................10 第四款 本文見解..........................................................................12 第二項 立法目的與醫療行為之意義....................................................13 第二節 侵入性醫療行為在傷害構成要件之評價........................................15 第一項 我國學說與實務見解............... ................................................16 第一款 醫療行為傷害說..............................................................16 第二款 醫療行為非傷害說..........................................................16 第二項 外國法上之見解........................................................................17 第一款 日本學說與實務見解........................................................17 第二款 德國學說與實務見解........................................................18 第三項 結論............................................................................................21 第一款 侵入性醫療行為為符合傷害罪構成要件之行為............21 第二款 侵入性醫療行為為符合傷害罪構成要件之結果............24 第三款 醫療行為與傷害罪主觀構成要件關係............................27 第三章 醫師告知義務於刑法上之地位............................................................31 第一節 告知義務與故意之關聯....................................................................32 第一項 告知義務與傷害罪主觀故意之關聯..........................................32 第一款 傷害罪或重傷罪之故意判斷基準......................................32 第二款 醫師告知義務與行為人是否具有傷害罪之故意無關…..32 第二項 小結..............................................................................................33 第二節 過失犯之成立要件(內容與範圍)………………............................33 第一項 過失犯之定義............................................................................33 第二項 過失犯之成立要件及其內涵....................................................34 第一款 過失犯之體系位置..............................................................34 第二款 過失犯成立要件或構成要件..............................................35 I.

(7) 第三項 行為不法之內涵........................................................................36 第一款 注意義務之意義..................................................................36 第二款 注意義務之依據..................................................................36 第三款 注意義務之標準..................................................................41 第四項 結果不法....................................................................................43 第一款 預見可能性與迴避可能性之內涵......................................43 第二款 預見可能性與迴避可能性之標準......................................45 第三節 醫師未為告知在刑法上之效力........................................................47 第一項 醫師在為醫療行為時之義務....................................................47 第二項 醫師未為告知時是否成立刑法上過失傷害罪........................49 第一款 行為與結果之肇因........................................................... 49 第二款 行為不法............................................................................50 第三款 小結....................................................................................54 第四章 阻卻違法之醫療行為............................................................................56 第一節 業務上正當行為................................................................................56 第一項 業務上正當行為之概述............................................................56 第一款 業務上正當行為立法沿革..................................................56 第二款 業務上正當行為阻卻違法之理由......................................57 第二項 業務上正當行為之內涵............................................................59 第一款 業務上正當行為之意義....................................................59 第二款 業務上正當行為之一般要件............................................59 第三款 業務上正當行為於醫療行為上之適用............................62 第二節 病患之同意........................................................................................68 第一項 被害人承諾(同意)之內涵........................................................68 第一款 被害人承諾之意義與法律效果........................................68 第二款 阻卻違法承諾之成立要件................................................69 第二項 病患同意於醫療行為之適用..................................................74 第三節 緊急避難............................................................................................77 第一項 緊急避難內涵..........................................................................77 第一款 緊急避難概述....................................................................77 第二款 緊急避難之要件................................................................78 第二項 緊急避難於醫療行為之適用..................................................83 第五章 告知後同意(Informed Consent)之法理..........................................87 第一節 告知後同意法理之形成背景............................................................87 第二節 告知後同意之法理............................................................................88 第一項 告知後同意法理之意義與內涵..................................................88 第一款 告知後同意法理之意義......................................................88 第二款 告知後同意法理之內涵......................................................88 II.

(8) 第二項 告知行為之要件..........................................................................91 第一款 說明之主體..........................................................................91 第二款 說明之對象..........................................................................94 第三款 說明義務之標準..................................................................96 第四款 說明義務之內 容( 範 圍 )......................................................99 第五款 說明義務履行之方式........................................................103 第三項 說明義務之例外........................................................................104 第三節 小結..................................................................................................108 第六章 結論......................................................................................................110 參 考 文 獻................................................................................................................Ⅰ. III.

(9) 第一章 序論 第一節 研究動機 在每個人的短短一生中,必然要面對生老病死等現象。在經歷這些人生階 段時,也不可避免的需要藉助醫療體系與醫療技術。因此,在人的一生中,與 醫師的接觸可謂相當頻繁且無法避免。 依據一般生活經驗,於醫師看診治療的過程中,由於病患並非醫療領域的 專業人士,對於有關的醫學診斷與治療方法多不明瞭,因此,病患往往只是將 自己的身體狀況告知醫生,而在整個醫療過程中,依照醫師的吩咐—甚至可以 說是毫無抵抗的—接受醫師的治療。在這種情況下,病患在醫療過程中,往往 只是醫師治療的對象,亦即醫療行為的客體而已。 隨著民智日益開化,人們開始注重自身所擁有的權利。這個觀念並不止於 日常事務的領域,還因為各種知識的普及,而延伸到各種具有專業性質的領域, 同樣地,也延伸到了以往病患僅具有客體地位的醫療領域中。由於權利意識的 覺醒以及專業知識的普及,因此病患在整個醫療行為中,從客體的身分躍升為 主體的身分 1,開始關心醫生所使用的醫療手段、方式是否為自己所需要的;病 患對於多數醫療方式應享有自由選擇的權利,而非僅係單純被動的接受醫生的 治療。亦即,病人開始關心其所接受的治療是否為自己最需要的方式。 因為病患觀念的轉變,使以往充滿父權主義2的醫病關係產生了質變。病患 開始認為醫師應告知其所得選擇治療的方式、手段;若有多數醫療方式可供選 擇時,更應讓病患本身自行選擇承擔風險,而不是逕由醫師做出決定。因此, 當醫師對於病患未予告知時,該醫療行為即應認為侵害病患權利;然而,基於 醫師的立場,在醫師倫理的規範下,挽救生命往往是醫師的第一任務,因此, 於挽救生命時,醫師往往基於生命優先,而忽略了病患對於自己生命、身體所 擁有的自主權。 在此狀況下,醫師救命的醫療行為往往與病患自主權發生衝突。究竟應如 何看待兩者關係?何者應優先而受尊重?立於不同立場往往就會產生不同解讀 陳子平,醫療上「充分說明與同意之法理」,載於東吳大學法律學報第十二卷第一期,2000 年 2 月,48~49 頁。另有學者認為,醫療糾紛增加的原因有下述三點: (1)社會型態轉變:從農業社會轉型成工業社會後,分 工精細,人人盡本分義務,重權利。民眾知識水準普遍提昇,對於醫療人員的診治過程,如果認為有損自身權 益,亦不再逆來順受。加以近年來消費者保護運動盛行,對不當的醫療行為已能要求提出保障。 (2)醫病關係 的改變:從前的醫病關係為並患有求於醫療人員,而後者施以協助以解除前者之痛苦,這種良性互動取得彼此 的信賴,所以傳統的醫病關係單純且富人情。反觀現代,在大型醫院企業化運作下,醫療行為有如生產線般一 貫作業;病患如對品質不滿意,動輒反映上級,甚至循法律途徑解決,造成醫院上下人人自危。 (3)大眾對醫 療水準的期待與事實上的落差:雖然現今醫藥發達、儀器先進,但仍無法治癒某些疾病。社會大眾以為科技進 步,應該更能解除身體的疾苦,當事與願違,於是轉向要求賠償或法律解決,非理性地使用暴力者亦大有人在 。 再者,倉促地實施全民健保,雖保障了最低醫療水準,不過在給付處處設限及縮水的情況下,不僅醫療願所無 力提升服務品質,反而使醫療行為及醫病關係更加混亂。見姚嘉昌,醫療糾紛之探討,載於台灣醫界 44 期, 2001 年 12 出版,頁 65。 2 陳子平,同註 1 文,49~53 頁。 1. 1.

(10) ,因而產生歧見。不過,從法學的立場、從刑法的角度來看,又應立於何種基 礎思考、應如何解讀病患擁有自主權下之醫療行為、應如何評價未得病患同意 之專斷醫療行為等,即為引起個人研究興趣並想解決之課題。. 第二節 研究目的 在上述醫師醫療行為與病患自主權之衝突下,由於觀察者所持的立場不同, 故往往有各持己見之情形。而文獻在該等問題的探討,亦多由醫師告知義務之 發展、醫師告知義務之內容或者醫師究竟應告知至何種程度始完成告知義務之 方面加以討論 3,在討論上卻甚少與法概念相結合,以致於不能完全理解該等行 為究竟應在法律上給予何種評價。故經由文獻的介紹與討論,雖然可以充分瞭 解醫師告知義務之由來、演進、內容及程度等,但是,對於醫師告知義務在法 學上的地位,則似乎仍有不足。 因此,本文嘗試有別於目前國內學位論文專就醫師告知義務、醫師注意義 務等內容之介紹與分析的撰寫方式,而回歸到一般法學思維的探討,亦即回到 刑法發展已久的犯罪階層體系進行分析。因為在發展新的法學概念時,雖然不 免會有眾說紛紜之處,然而吾人仍須試圖將新概念融入既有的法學體系中,將 新概念與既有的法學架構相連結,以探求兩者之關係。所以,將醫師醫療行為 與病患自主決定權衝突之下所產生的諸多新概念,納入目前學術上建立已久的 三階犯罪體系,以探求該等新概念究竟屬於現行三階犯罪體系中之何種地位、 牽涉何種概念,抑或根本不屬於刑法所關心之其他領域價值觀或事實概念。如 此,才能擺脫醫學倫理或病患權利立場之影響,以刑法學本身之立場來釐清相 關概念,建立與既有法學架構之關連性,而達到以法規範角度恰當評價並處理 有關問題之研究目的。. 第三節 研究方法與架構 第一項 研究範圍 對於未得病患同意之醫療行為(專斷醫療行為)應如何評價,由於各國之 歷史發展與國情不盡相同,反映在法學的發展上即有所不同。且由於醫病關係 本身即有醫療約存在於病患與醫師間,因此對於未得病患同意之法效果,學者 即各自從契約上之民事效果以及醫療行為是否屬於造成人體健康受損而該當刑 法上傷害罪之刑事效果予以分別論述。 相對於民事之契約關係履行與否,由於醫師於實施醫療行為時,主觀上乃 參照廖建瑜,論醫師之說明義務,國立成功大學法律學系碩士班碩士論文,2005 年 8 月,34~53、56~152 頁 。 邱琪雯,醫師告知義務法律責任之再研究—以是否負刑事責任為中心,中原大學財經法律學系碩士論文,2006 年 1 月,32~38、52~94 頁。 3. 2.

(11) 係具有救治目的所為,而具有治療目的下所為之醫療行為,是否仍屬傷害行為, 是否有必要以刑法予以入罪,在刑法學界即展開熱烈的討論。而由於醫療行為 是否屬於刑法所欲干涉之事項,涉及了刑法本質性與刑罰的必要性,且亦涉及 現行犯罪體系上構成要件與阻卻違法事由之詮釋。 再者,由於未得病患同意之醫療行為,除了涉及醫療行為本質上為救治之 目的外,尚涉及病患本身之身體自主權。而兩者的適用上,究竟具有何種微妙 之關係,亦是學說上意見紛歧之處。因此,本文之撰寫範圍,除了就醫療行為 是否符合刑法上犯罪外,仍須就醫師之告知義務以及病患之同意予以分別論述, 以釐清三者間之關係。如此,方可正確瞭解,究竟專斷醫療行為在我國刑法架 構下,應與如何之適當評價。. 第二項 研究方法 鑑於上述研究目的,本文首先採取文獻蒐集與整理之方法,作為全文研究 之基礎。由於個人語文能力限制,且我國刑法體系之建置與思維深受日本刑法 之學說與實務見解之影響,故在文獻之蒐集方面,以蒐集國內與日本有關之期 刊論文與專書,整理歸納其內容,作為討論之事實基礎。以便後續之分析。 其次,在與刑法理論體系之整合方面,則是以國內採取之體系結構為主, 並參考日本學說與實務上之見解,一方面借鏡日本分析論證之方法,另一方面 則比較兩國討論內容之異同,作為架構我國法學體系之參考。 因此,藉由上述方法達到以刑法角度恰當評價並處理醫師醫療行為、醫師 告知義務與病患同意等之研究目的,而計畫採取下述結構進行研究。. 第三項 研究架構 由於本文撰寫目的在於釐清專斷醫療與刑法體系的關係,所以在撰寫範圍 上,雖然不免要介紹與整理醫師說明義務之內容與程度等概念,不過,重點在 於連結醫療行為與刑法體系架構之分析與論證。因此,本文即以醫師醫療行為、 醫師說明義務與病患同意三者作為討論對象,透過文獻整理以探討三者之意義, 而後分別結合刑法體系進行分析與檢討,以釐清三者與刑法體系結構之關係。 論文之架構預計為六個章節,第一章序論主要在說明本論文之研究動機與 研究目的並說明論文之研究方法與其研究範圍,以及簡介本論文之架構,藉此 勾勒出本文簡單而概括之輪廓 第二章首先開始探討醫療行為之意義,由於現行法規上並未有就醫療行為 為相關定義性規定,因此在本章的第一節將分析現行實務與學說見解,以比較 分析究竟應如何定義方符合現行法上所稱之醫療行為。而由於本文之主要論述 重點在於專斷醫療行為在刑法上之評價,因此在本章第二節將論述究竟醫療行 為(尤指侵入性之醫療行為)是否為刑法上傷害罪構成要件之行為。 3.

(12) 而有關於醫師告知義務之履行,雖然係醫療法與醫師法所課予醫師所必須 負擔之義務,然醫師之告知義務應如何對其為定性,醫師之告知義務是否屬於 刑法上注意義務,在學說與實務上即出現不同意見。因此,在本文第三章將先 就何謂刑法上注意義務為分析,於正確瞭解刑法上注意義務之內涵與涵攝範圍 後,再就醫師之告知義務是否屬於刑法上注意義務為論述分析,以期能正確瞭 解醫師之告知義務究竟在刑法上應如何評價。 在肯認侵入性醫療行為該當刑法上犯罪構成要件後,必須就醫療行為是否 具違法性為實質判斷。亦即,雖然該當犯罪構成要件之行為具有推定違法性之 效果,但由於僅具有推定之效果,故仍必須就行為人之行為是否具違法性為實 質上之認定與判斷。在此,對於該當犯罪構成要件之侵入性醫療行為,學說上 多以業務上正當行為、病患同意以及緊急避難加以論述。因此,於本文第四章 將上開阻卻違法事由之要件予以說明,進而加以論述究竟上開阻卻違法事由是 否在侵入性醫療行為時具有適用之空間。 再者,由於侵入性醫療行為涉及告知後同意(Informed Consent)法 理 , 因此在本文第五章,將分別介紹告知後同意之法理之形成背景、告知後同意之 意義、醫師之告知義務與病患之同意權為相關介紹,期以能全盤瞭解告知後同 意之緣由及其之適用內容,避免有見樹不見林之窘境。 最後,在本文的第六章中,將對於前述章節所為之論述為一統整性的分析 與整理。並且在本文最後提出有關問題之法學立場及建議,作為結論,以期能 釐清該問題之相關紛爭,而完成本文所設定之研究目的。. 4.

(13) 第二章 侵入性醫療行為在刑法上之地位 第一節 醫療行為之定義 「醫療」這個名詞出現在我們日常生活中是大家耳熟能詳之用語,而在口語 中所稱之「醫療」行為,係指「治病、治療」之醫療行為4。就此日常生活上意 義之「醫療」概念而言,係指針對疾病或非疾病之不健康狀況,所為之結束生 病或改善不健康狀況之各種措施5。亦即,所謂非法律意義之「醫療」乃指針對 各種身體疾病或者是身體不健康之治療。 我國諸多法律雖然在於法條文字中使用「醫療」概念,但是其中並無法律 對於「醫療」設有定義性之規定。然而,就其中與醫療行為關係最密切之醫療 法與醫師法來看,作為執行醫療工作核心之「醫療機構」,醫療法第二十八條所 欲禁止之醫療行為——「未取得合法醫師資格,擅自執行業務者」,可謂互為表 裡,顯現我國法律對於醫療業務,一方面規範具有醫師資格者所執行之醫療業 務,另一方面則禁止不具醫師資格者執行醫療業務。雖然這兩個法律均未對於 「醫療」概念定其定義或範圍,但是從醫療法第四章對於執行醫療業務之規定 來看,其第五十六條至第八十三條之眾多規定,涵蓋急救、檢查、檢驗、手術、 提供藥劑、甚至人體試驗等,並不限於治癒疾病或改善身體不健康之狀態,而 超出前述日常生活上之「醫療」概念範圍。當然,如果考慮醫療機構還從事具 有預防性質之身心健康檢查,或無關健康狀況之整形美容時,法律上所使用之 「醫療概念」,或許較日常生活上之意義,擁有更大之範圍6。 因此,本文滋先就從現行實務及學說見解探討何謂法律上之「醫療行為概 念」,於釐清何謂法律上之「醫療行為」後,再就該等法律上「醫療行為」之定 義探究,究竟醫療行為在刑法上的地位為何。. 第一項 醫療行為在法律層面上之意義 雖然在一般人的生活上,時常聽到醫療之詞,但是就該等醫療意義如前所 述,乃係專指治療之行為,此種用語若適用在法律之上,可謂過於狹隘7。而我 國就相關醫療法規之中,亦未明文將「醫療」一詞以法律之用語將其定義8,故 見 重 編 國 語 辭 典 修 訂 本 , 教 育 部 國 語 推 行 委 員 會 編 纂 , http://dict.revised.moe.edu.tw/cgibin/newDict/dict.sh?cond=%C2%E5%C0%F8&pieceLen=50&fld=1&cat=&ukey=1900382442&serial=1&recNo=3& op=f&imgFont=1,最後瀏覽時間 2011 年 11 月 13 日。 5 謝開平,非醫師之醫療行為在刑法上之評價,載於法令月刊第六十二卷第二期,2011 年 2 月出版,頁 85 6 見謝開平,同註 5 文,頁 85。 7 醫療若專指治療之部分,則將排斥並不具治療之相關醫師所得實行之行為。如:非屬治療之舒緩行為。且如 此之定義亦將醫師在坊間所做之美容整型等相關非具治療性之行為完全排除,故本文認為,口語上之醫療,並 不能將其完全適用於法律上,否則將造成醫療行為定義過狹之窘境。 8 日本醫療相關法規中亦未對「醫療」一詞以法律用語加以定義。對此,學說上有認為: 「醫業與醫療行為的 內容,由於會隨著醫學、醫術的進步而屬於流動且涉及多方面的,故在思考上若欲在法文上以一般抽象的定義 予以明示時,將有其困難性。再者,考量醫療的特殊性,從國家方面設定統一的取締標準而干涉醫療行為的內 4. 5.

(14) 以下將以我國實務與學說見解為主,並參照日本法上之學說,就何謂法律上所 稱之「醫療」行為予以定義。 第一款 我國實務見解 在我國作為醫療行政之中央主管機關之行政院衛生署,基於醫療行政上管 理之需要,對於醫療行為定義為: 「按醫療行為係為指凡以治療、矯正或預防人 體疾病、傷害、殘缺為目的,所為的診察、診斷及治療;或基於診察、診斷結 果,以治療為目的,所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總 稱9。」因此,就此函示之陳述觀之,其所謂的醫療行為需具備下列三要素10: 一、醫療目的(即以治療、矯正或預防為目的)。 二、醫治行為(即有診察、診斷及治療行為)。 三、用藥行為(即有處方、用藥、施術或處置等行為)。 再者,就上開解釋觀之,可將其所稱之醫療行為簡單區分為兩類11: 第一類:以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的,所為診察、 診斷及治療之行為。 第二類:基於診察、診斷之結果,以治療為目的,所為處方、用藥、施術 或處置之行為。 容,這在思考上亦非我們所盼望的。 」參照上田健二,診療行為の意義,載於載於医療事故と刑事判例 第二版 , 1993 年 5 月 1 日初版一刷,成文堂發行,頁 24。亦即,針對「醫療」的性質觀之,要將之以法律用語加以定 義,實有其困難性所在,故於日本法中亦多由其學說將「醫療」之內涵加以補充說明。 9 見衛生署民國 81 年 8 月 11 日衛署醫字第 8156514 號函。該署日後多次函示「醫療行為」之意義,均與此相 同,如:該署民國 83 年 11 月 28 日衛署醫字第 83068006 號函、民國 84 年 7 月 18 日衛署醫字第 84032858 號 函、民國 83 年 11 月 28 日衛署醫字第 83068006 號函、民國 85 年 7 月 18 日衛署醫字第 85038723 號函、民國 85 年 8 月 7 日衛署醫字第 85042155 號函、民國 91 年 9 月 23 日衛署醫字第 0910062996 號函等。參照,見謝 開平,同註 5 文,頁 71~72。文獻上有表示該定義源自行政院衛生署民國 81 年 1 月 6 日衛署醫字地 1001162 號函,後來該屬民國 81 年 7 月 31 日衛署醫字第 8153463 號函在「處方、用藥」之外,又加入「施術或處置」 , 而成為上述定義。見:汪紹銘,醫事法規入門,2004 年 5 月初版,頁 57。文獻上另有提及較早行政院衛生署 65 年 4 月 6 日衛署醫字第 107880 號函,該函就醫療行為之定義為:「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺、保健為直接目的,所為之處方用藥等行為的全部或一部的總稱為醫療行為。」參照黃翰義,論醫療行為 之特殊性與刑法結構,載於律師雜誌第二九八期,2004 年 7 月,頁 111。蔡墩銘,醫療行為與犯罪,法令月刊 , 第 45 卷第九期,1994 年 9 月,頁 12。而學說上有認為,實務上基於 65 年衛生署之函示,應係認為所謂的醫 療行為係本於醫師知識與技能,對人體因疾病、傷害、殘缺或其他損害,以回復健康為目的,而實行之任何治 療、矯正、預防及用藥處方等行為。參照陳聰富,醫療法:第三講 醫療行為與犯罪行為(上)-告知後同意 的刑法上效果,載於月旦法學教室第六九期,2008 年 7 月,頁 62。惟本文以為,上開說明,雖將衛生署 65 年 函示做一相關詮釋,然衛生署於該函示做成後數十年間,既已有其他相關解釋,且其所涵蓋之範圍亦較先前之 函示為廣,故本文採取 81 年以降之多數解釋,而認定其為現行多數實務見解。 10 參照曾淑瑜,醫療倫理與法律 15 講,2010 年 4 月初版第一刷,元照出版,頁 2。類似見解,郭吉助,論醫 事法上之醫療行為-由法制面上談起,網址:http://homepage.vghtpe.gov.tw/~ged/listn/listn_a122.htm 最後參訪時 間 2011 年 1 月 6 日。 11 區分標準,請參照郭吉助,同註 10 文,該文同時提到: 「此種解釋,為行政院衛生署多年來之一貫見解,其 為醫療行為作成此一定義,係以醫政管理作為首要考量,故將一些有醫療意義或作用、需加以管理或規範之行 為,儘可能地予以包括。但衛生署嗣後發現相關問題爭議甚多,取締工作難以貫徹,乃再衡量國人傳統之習慣 性與施予管理之必要性,針對一些案例,另作個別解釋,以例外方式排除,以符合衛生法規關於醫療關係或醫 療行為之規範,目的著重於無醫師資格者執業之禁止與取締的需求。」類似見解劉文治,醫療行為告知後同意 原則的例外-專斷醫療適法性的研究,國立高雄第一科技大學科技法律研究所碩士論文,中華民國九十八年七 月,頁 11。. 6.

(15) 衛生署上述定義偏向前述社會生活上之定義,雖然「以預防目的所為之診 察」可以擴大範圍涵蓋健康檢查的部分,但是對於美容整形、對捐血者所為之 抽血、自健康者之身體因器官移植之需要而摘取器官,以及屬於醫療法規定之 醫療業務範圍之人體實驗等,則其範圍仍有所不足12。 此外,衛生署曾就美容院刊登廣告,內容涉及深層肌膚更皮術、健胸豐乳、 減肥、永久脫毛等情形,表示「舉凡能影響人類身體結構及生理機能之行為」 13均為醫療行為 14。如果加入「影響人類身體結構及生理機能」概念,誠然可以 補足上述定義有所欠缺的部分;但是這個概念不僅暗示危害人類生命、身體健 康之殺人或傷害行為均屬醫療行為之一種,同時仍然無法包括包括醫療法所規 定之諸如提供適當場所與安全設施15、招攬病人 16、醫療品質管理制度 17、建立 病例18、病例保存 19等醫療業務 20。 第二款 我國學說見解 由於在現行法上並未有法文針對醫療行為為一定義性之解釋,因此究竟何 謂醫療行為之定義,學者間往往基於不同之思考角度,而對「醫療」行為有不 同詮釋21,分述如下: 壹、基於醫師醫學觀點 有學者認為,醫療行為因其本身所涵蓋之內容廣泛,欲以單一性定義醫療 行為恐有疑義。是以其乃從統合性之醫療本質而認所謂之醫療行為,係以本於 「醫師醫學」之知識與技能,而對人體因遭受外來及內在疾病、傷害、殘缺及 其他對健康所為之損害,以「回復健康」為目的,而所為之任何治療、矯正、. 見謝開平,同註 5 文,頁 86。郭吉助,同註 10 文。 衛生署民國 70 年 9 月 29 日衛署醫字第 9344818 號函。 14 有學者基於上開 65 年函示與此函示之解釋認為,基於醫務行政的見解,醫療行為之範圍,包含以下類型: 一、具有診療目的性且有實質診治行為者;二、行為雖非具有診療目的性,但含有處方藥物,或對人體具有侵 犯性之給與(如紅外線)或已達影響或改變人體結構及生理機能者。至於非具診療目的性,且不含藥物或對人 體具有侵犯性之給與者,則非屬醫療行為之範圍。見陳聰富,同註 9 文,頁 62。 上開學說雖然對於衛生署之函示為相關之詮釋,但該文亦提及衛生署曾認為「眼鏡行裝配隱形眼鏡」 、 「紋 眉」均屬醫療行為(該文頁 62)。而就所謂的配戴眼鏡以及紋眉之行為,是否具有具有治療目的本屬有疑?再 者,即使認該等行為在主觀上具有治療目的,但似乎在客觀上難謂有實質診治,故若將其套用在其對實務見解 之解釋上,則將會出現適用上矛盾之情形,故本文在此不採該文對實務上函示之詮釋。 15 醫療法第 56 條: 「醫療機構應依其提供服務之性質,具備適當之醫療場所及安全措施」。 16 醫療法第 61 條第 1 項: 「醫療機構,不得以中央主管公告禁止之不正當方法,招攬病人」。 17 醫療法第 62 條第 1 項: 「醫院應建立醫療品質管理制度,並檢討評估」。 18 醫療法第 67 條第 1 項: 「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病例」。 19 醫療法第 70 條第 1 項本文: 「醫療機構之病例,應指定適當場所及人員保管,必至少保存七年」。 20 見謝開平,同註 5 文,頁 72。 21 學者間似有贊同實務見解者,惟因已於前文就實務見解予以說明,故於此即不再針對該學說見解重 複贅 述。 參照曾淑瑜,同註 10 書,頁 1~4。亦有說明實務見解之後,雖對其有所批評,惟文獻中並未有將醫療行為予 以詳加定義者。參照陳聰富,同註 9 文,頁 62~63。因此,基於本段之標題乃是我國學說上對醫療行為之定義 , 故在此部分僅就學者間有自行提出相關定義與詮釋者為說明。 12 13. 7.

(16) 預防及用藥、處方等行為22。然而由於近代醫學發達,對於人體未遭受外來及 內在疾病、傷害、殘缺以及其他對健康所為之損害,所為之非以回復健康為目 的之行為,亦有可能存在,此即所謂日本學理上所稱之「醫療類似行為」 23, 此類型之內涵,乃有別於一般醫學上之傳統分類。此種非因「遭受外來及內在 之損害」而以「回復身體健康」為目的,亦應納入本文所稱醫療行為之範疇。 另為實施診療性之醫療行為而必要對病患實施附帶性之檢查必要行為及未具診 療性目的之行為24,亦屬所謂醫療類似行為之範疇。 貳、正當醫療行為 就醫學之觀點,乃認「醫療行為」,需具有「醫學之適應性25」與「醫療技 術之正當性 26」。換言之,只有採行醫界所承認之醫療技術,用於疾病之治療、 減輕、預防等目的者,始得稱為正當醫療行為;倘採用不被醫學承認之方法或 技術,用於疾病之治療、減輕、預防等目的者,尚難認係正當醫療行為27。 而醫療行為之範圍,原本係以治療性醫療行為 28為限,惟隨著時空演進, 一方面醫療技術有長足之進步,另一方面,伴隨當代世界主要流潮,係維護個 人人性尊嚴,保障個人追求幸福之權利,有關醫療行為之「醫學適應性」,即不 斷調整,因此「非治療性」醫療行為,亦隨之成長,就此而言,「醫療行為」應 見黃翰義,同註 9 文,頁 111。該文同時提到,以上開醫療行為之定義以觀,可認為於醫療行為有三大特質 : 一、須本於人體因遭受外來及內在疾病、傷害、殘缺及其他對健康所為之損害;二、以回復健康為目的;三、 本於醫師醫學之知識及技能,對患者施行任何治療、矯正、預防及用藥行為。 23 參照黃翰義,同註 9 文,頁 111。該文中同時提及相關日本判決見解。如:京都地方裁判所於平成四年三月 二十三日就柔道推拿師關於選手負重傷時課予其有「轉診」之作為義務;大阪地方裁判所於平成元年七月十日 亦就「整體治療士」對病患關於脊椎按摩乙節認為:「於施行脊椎按摩法時,對於頸部、腰部痛所生之危險性 頗鉅,對於病患所施行之技術不需為相當地熟練,依據診療契約亦需盡其善良管理人之注意義務,避免衝擊並 造成病患之頸椎之損害,故整體治療士關於按摩強度、病患於接受按摩時身體之姿勢,負有慎重實施之注意義 務 」。 而所謂醫療類似行為,乃係指疾病的治療或保健目的而使用光熱機械、器具或其他物之使用及運用。參照 大谷實,医療行為と法,2004 年 12 月 1 日發行新版補正第二版,弘文堂出版,頁 9。 24 如斷層掃瞄 X 光射線之照射、因開刀手術而注射麻醉藥、止痛藥及整形、變性、去勢手術等行為皆屬之。 參照黃翰義,同註 9 文,頁 111。 25 所謂「醫學適應性」 ,係指醫療行為所使用之醫療範圍,需被容許適用之性質,而在醫學上一般容許適用之 醫療範圍,包含(1)疾病之治療、減輕;(2)疾病之預防;(3)畸形之矯正;(4)助產、人工流產;(5)基 於治療目的對患者進行試驗; (6)為提升醫術進行之實驗等;至於改善外觀容貌之整形手術,也已被認為具有 社會之適應性。參照靳宗立,日本醫療過誤行為與刑事責任關係之探討,載於軍法專刊第 55 捲第 3 期,2009 年 1 月,頁 74。上田健二,同註 8 文,頁 25。 26 所謂「醫療技術正當性」 ,係指醫療行為需具有契合於醫療技術之性質。參照靳宗立,同註 26 文,頁 74。 27 見靳宗立,同註 26 文,頁 74。該文中亦提及,若依前述醫學上對於醫療行為之見解,如再依「臨床醫學」 與「實驗醫學」之觀察,醫療行為之範圍即有差別。前者,所謂醫療行為,係指醫療方法或技術,經動物或人 體實驗,證實其療效,為醫界所公認採行者而言,傳統狹義醫療行為概念,及基於臨床醫學之立場而來。而實 驗醫學,除肯定傳統臨床醫學外,其本身實驗醫療行為,復分為「研究實驗」與「治療實驗」兩種,前者係對 接受實驗者進行純醫學研究目的之實驗行為;後者則係以病患之臨床治療為目的而進行之試驗。因此,現今醫 學之一般見解,已將實驗醫學觀點,納入醫療行為之範圍。再者,就醫療行為之目的而論,則有「治療性」與 「非治療性」之分,前者係針對病患之疾病、傷害、殘疾等,所進行之治療、減輕、預防等相關行為;後者則 與疾病、傷害、殘疾無關,多係當事人因個人之考量所進行的醫療行為,如人工生殖、人工流產、結紮、整形 、 甚至變性手術等。見靳宗立,同註 25 文,頁 74。 28 所謂「治療行為」 ,係指以治療為目的而對患者採用醫學上一般所承認之手段或方法,在得患者同意或推定 同意下,所施行手術或其他醫療處置行為。見靳宗立,同註 25 文,頁 74。 22. 8.

(17) 包含「治療行為」。 「治療行為」係屬「醫療行為」之一部。未來,可以預見仍 會陸續加入新型態之「非治療性」醫療行為, 「複製人」之技術即一適例,倘若 擺脫倫理之禁忌,或許他日可能成為被承認之醫療行為。至於,就醫療行為過 程檢視醫療行為之型態,除主要醫療行為外,尚包含輔助之麻醉行為;而前階 醫療行為,則包含必要之診察、診斷與檢查行為,與可能之人工呼吸等急救行 為;至於後階醫療行為,則包含復原、復健等預後醫療行為29。 針對上開學說之說明,雖然學者試圖以正當醫療行為予以解釋,究竟醫療 行為需具備何種要素時,始屬正當,而得肯認該等行為屬醫療行為。然而,本 文以為,醫療行為與正當的醫療行為間,應有一邏輯上之說明順序。亦即,相 較於正當醫療行為而言,醫療行為所囊括的行為態樣應較為廣泛。因此,在論 證上似乎必須先就何謂醫療行為予以定義後,再就屬於醫療行為內容中之正當 醫療行為予以定義,如此方不會有邏輯跳躍思考之虞。 參、醫療法規的觀點 學說上有認為,從醫師法與醫療法之規定來看,法律上之醫療行為概念, 應當具有兩層面。做為核心,狹義之醫療行為,應當是指具有法定醫師資格始 得從事之工作,而屬於醫師法所欲規範之對象,具有排除他人執行之獨占性質 者;相對的,除前述狹義之醫療行為外,其他附隨於核心之醫療行為,具有保 障病人權益、提昇醫療品質、促進醫學發展性質,屬於醫療法所著重之醫療行 政、管理層面之醫療業務,為廣義之醫療行為30。 在狹義醫療行為外,隸屬於醫療行政管理層面之廣義醫療行為,並不具有 全然專屬於具備法定醫師資格而排斥他人不得從事之性質。雖然在行政法上對 於醫師或醫療機構因此產生一定之義務,甚或行政罰;但是就刑法的層面而言, 並不因此對於不具醫師資格者,產生一定作為或不作為之義務31。 由此可知,諸如建立、保存病歷,或因個人就診經驗而推薦他人前往特定 醫療機構就醫之具有招攬病人性質之廣義醫療行為,僅有具備醫師資格或醫療 機構,始受法規範之拘束;相對的,一般人所為之廣義之醫療行為既不涉及行 政法上之義務,亦無行政罰之適用,而不受法律規範。所以對於不具備醫師資 格之一般人,唯有狹義之醫療行為,才具有規範層面之意義32。. 見靳宗立,同註 25 文,頁 74~75。 見謝開平,同註 5 文,頁 87~88。 31 該文中同時提及,如醫師執行業務所製作之病例,固然在保障病人權益、提昇醫療品質與促進醫學發展之行 政管理層面,具有重要意義,並且分別為醫師法對於醫師(醫師法 12 條第 1 項)、醫療法對於醫療機構(醫療 法第 67 條第 1 項)所賦予之義務,並涉有違反義務之行政罰;但是,除醫師之簽名或蓋章外,具有醫師法要 求之實質內容相同之文書記錄,例如病患就診日期、主要症狀、醫療機構檢查項目與結果、醫師之診斷語病名 , 乃至於醫師之治療、用藥等,在事實上,病患本人即得自行記載。參照謝開平,同註 5 文,頁 87。 32 參照謝開平,同註 5 文,頁 87 29 30. 9.

(18) ※醫療行為圖示 狹義醫療行為:具有法定醫師資格始取得從事之工作(具獨占性) 廣義醫療行為. 狹義 + 醫療行政管理 醫療行政管理(具有保障病人權益、提昇醫療品質、促 進醫學發展性質,屬於醫療法所著重之 醫療行政、管理層面之醫療業務) (無排他性). 第三款 外國學說見解 不僅在我國學說上,學者間對於醫療行為之定義上有不同詮釋,就連鄰國 日本學說上針對醫療行為之定義,亦因其所觀察之角度不同,而有詮釋上之差 異。 壹、日本裁判實務 按所謂之醫療行為,係指:以治療人類之疾病為目的而為現代醫學所承認 之診斷、治療手段及施以藥物等行為,換言之,係以主觀上對疾病治療為目的, 客觀上亦使用現代醫學之手段而對疾病之診斷有治療可能性之行為33。 貳、日本學說上見解 一、正當醫療行為34 所謂醫療行為的意義必須區分為醫學上之的定義與行政上的醫療行為。而 在所謂醫學上的定義又包括「醫學適應性」與「醫療技術的正當性」。前者,乃 指該項醫療技術之使用其性質是被容許的,且該醫療型態乃係一般所被承認者 35;後者乃指稱醫療行為者,乃具醫療技術之性質且具適當性36。亦即,當以合 參照廣島高岡山支裁判所,昭和二十九年四月十三日判例ダイムズ第三十一號,第八十七頁。轉引自黃翰義 , 同註 9 文,頁 110~111。 34 以下見解,參照大谷實,同註 23 書,頁 5~8。 35 所謂醫療型態一般所承認者包括(1)疾病的治療、減輕(2)疾病的預防(3)畸形的矯正(4)助產、醫術 的墮胎(5)於治療目的下對患者之試驗(6)對於醫術進步有益所為的實驗。惟究何範圍乃是醫學適應性所承 認則將產生問題,此一問題原則上應自醫事倫理的方向予以解決。但是,醫事倫理由於醫療學的進步、社會構 造的複雜多樣化、整個社會乃至於個人價值觀的多元化,欲以一個定義予以解決是相當困難的。現今,醫事倫 理的確立,將從功利主義、狀況倫理、構造主義倫理等多樣觀點嘗試去說明。醫學適應性的問題,最終並非由 醫學倫理方面予以解決,而應係由法律的、社會的觀點予以解決始為適當。參照大谷實,同註 23 書,頁 5~6。 36 該書中提及,所謂醫療行為者,乃係包含多種態樣。問診、打診、聽診、各種由於疾病所做的診察(檢查) 、 33. 10.

(19) 於醫療技術之方法或實行時,該行為將被承認為醫療行為。故醫療行為,需具 有醫學之適應性與醫療技術之正當性時該行為始為法之所許37。 所謂行政上的醫療行為,乃係指「醫業」。而所謂醫業,乃係指以從事醫療 行為為職業者而稱之38。業者,乃係以反覆繼續的意思為醫療行為而稱之。因 此,縱使是僅有一次的醫療行為但卻被認為具有反覆繼續之意思時,仍可認其 行為為醫業。此外,不以具有營利目的或受有報酬之目的為必要。 日本學說上雖有欲從行政上之醫療行為與醫學上之醫療行為予以區分論 述,而認定何者屬於行政法規上所欲規制之事項,何者屬於醫學上所稱之醫療 行為,立意甚佳。而在上開學說之論述下,其所認定之醫療行為仍然是針對正 當醫療行為與行政法上醫業予以區分。從而,縱採取該學說,立論上似乎就醫 療行為之範圍為何仍難有完善的定義。申言之,若不具備醫學適應性與醫學正 當性之行為時,是否即非屬醫療行為,倘非屬醫療行為者,究應如何評價,在 本說之論述下,似乎亦未能為全面之論述。 二、醫療行為與治療行為 學說上另有認為 39,治療行為與其類似概念即醫療行為,兩者之關係究竟 為何,有必要慎重加以思考。學者首先自正面界定何謂治療行為,次將不屬於 治療行為之部分歸納為醫療行為。亦即,所謂治療行為40,係指為維持或恢復 患者之生命、健康所為之必要行為,即該行為具有醫學的適應性。且所行使者 必須係以醫學上所認定之正當方法,亦即具有醫術之正當性。兩者合稱醫學之 正當性41。 相對於治療行為,所謂醫療行為 42,因為不一定具有疾病之前提存在,所 以不需具備醫學的適應性。因此,如果在不具有醫學適應性時,縱使該等手術 注射、投藥、藥液的塗抹、外科手術的治療、生命徵候的調查、人工呼吸等急救、復健等預後的治療行為、包 含其他疾病的預防乃至基於公眾衛生目的所為的醫療措施。參照大谷實,同註 23 書,頁 6。 37 由於醫療行為會使作為對象者之身體產生施加侵害之效果,在醫療行為適應性之判斷上,特別是侵襲所帶來 的有效性與有害性的利益考量,這個效果的利益超過有害性之不利益時該行為始得被正當化。而這個利益的考 量若是導入醫學、醫事倫理也應屬妥當。但是,若欲從醫事倫理方面為基準判斷醫療行為適應性將產生實際上 的困難。此種情況對其施加法律上的評價,則何種情況是我們所承認之正當醫療行為即應加以規定。參照大谷 實,同註 23 書,頁 7。 雖然作者說明了醫療行為必須具備之要素,且亦說明該要素基準之認定,惟其於文中卻又表示該基準之認 定有其困難性,故似仍難以得知究竟應如何直接判斷何謂醫學之適應性與醫療技術之正當性,故似乎僅能從個 案與當下之時空背景判斷是否該行為符合作者所稱之醫學倫理。 38 日本醫師法第十七條規定: 「非醫師者,不得從事醫業」 (医師でなければ、医業をなしてはならない)。 醫 療行為已以下三點要素為必要(1)該行為是直接對人的疾病之診斷、治療(2)符合現代的醫學原理(3)如 果非醫師為之,將導致保健衛生上產生危害的可能性。上開要素乃係醫業所必須具備者。參照大谷實,同註 23 書,頁 8。 39 參照甲斐克則, 医事刑法への旅第 3 講 治療行為と刑法,載於現代刑事法第 40期 ,2002 年 8 月,頁 109~110。 40 該文作者認為,所謂治療行為,必然對人的身體、健康為干涉之行為,該行為原本即伴隨者危險存在。因為 疾病的被治癒與惡化之防止於客觀上具有優越的利益,故符合刑法上所稱之業務上正當行為(日本刑法第 35 條後段:正当な業務による行為は、罰しない) 。參照甲斐克則,同註 39 文,頁 109。 41 所謂醫學之適應性,乃指手術等行為適當與否之問題,亦即 Ob(是否)的問題;而醫術之正當性,則指如 何之行為於行使時得以肯認其適當性者,亦即 Wie(如何)的問題。參照甲斐克則,同註 39 文,頁 109。 42 該文中所舉之例子如隆鼻及豐胸術,以及日常生活中所施行之美顏術等行為皆屬之。參照甲斐克則,同註 39 文,頁 109。. 11.

(20) 行為係由於醫院所做成者,這種行為雖可稱其為醫療行為,但仍不能稱其為治 療行為43。 申言之,在判斷客觀上所出現之行為是屬於治療行為或醫療行為時,學者 首先先將治療行為予以定義,凡是該等行為不符合治療行為之定義時,則即屬 所謂之醫療行為。亦即,所謂的治療行為必須符合(1)以疾病存在為前提(2) 該行為具有醫學適應性(3)該行為具有醫術正當性。當客觀上行為符合上述三 個要件時,則可認定屬於治療行為;反之,若有其中一項不具備時,縱使該等 行為由醫療機構所做成,仍不能將其稱為治療行為,而應歸類為醫療行為之一 種。 ※醫療行為與治療行為之比照圖 醫療行為 是否須有疾病存在 〤 醫學適應性 是否須有醫學適應性 是否須有 〤 是否須有醫術正當性 〤. 治療行為 ○ ○ ○. 第四款 本文見解 本文以為,若欲探究「醫療行為」在法律上之意義時,必須就現有法令全 盤觀之,始能瞭解何謂現行法上所欲規範之「醫療行為」。故就醫療行為之認定 上,認為宜將其區分為狹義與廣義之醫療行為,如此始能將法律所欲規範者全 盤囊括,避免掛一漏萬之虞44。 而前述衛生署之函示與多數學者間之見解,應當也是著眼於狹義醫療行為 之概念。但是,在治療、矯正、預防乃至於保健目的外,一方面,尚應考慮如 該文中另提及,另外,施以尚未確立之手術療法,因為並非遵照醫學準則,故不具有醫術的正當性。因此, 如果不具有醫術正當性,縱使該等手術行為是由病院所實施,縱使得稱其為醫療行為,但是其仍然不能稱其為 原來所稱之治療行為,例如人體實驗之治療實驗或臨床實驗。雖然醫療行為與治療行為兩者具有共通點,但嚴 格而論,兩者各自之適法化要件仍是不相同的。參照,甲斐克則,同註 39 文,頁 110。 44 學說上似乎亦有採取類似上述種類之區分,惟其並不稱為廣義與狹義之醫療行為,而係將其稱為醫療行為與 醫療業務行為。該文認為,在法律上,醫療法規所規範之對象,係「醫療業務行為」 (醫業),而非單純之「醫 療行為」。而對於醫療業務之解釋,衛生行政實務認係指以醫療行為為職業者而言,不問是主要業務或附屬業 務,凡職業上予以機會,為非特定多數人之醫療行為均屬之,但不以收取報酬為要件。再者,醫療業務行為, 復可分為「醫療主要行為」與「醫療輔助行為」。前者,係指應由醫師親自執行之醫療業務行為,如診斷、處 分、手術、施行麻醉及病歷記載等;後者,則係得在醫師指示下,由醫師以外之醫事人員,例如放射科檢驗師 、 物理治療師、護理師等,在醫師指示下,得由其執行抽血、檢驗、測量血壓、注射針劑等,但應由醫師負起責 任。見靳宗立,同註 25 文,頁 75。 惟本文以為雖上開文獻已將「醫療行為」與「醫療業務」有所區分,並認為醫療法規所欲規範者為「醫療 業務行為」,然醫療法規是否全然排除其所稱之醫療行為而不予規範,容有疑義。如醫療法第 63、64 條與醫師 法第 12-1 條所規定,是否單純僅規定醫療業務而全然不涉及醫療行為,本文認仍應有討論之空間。再者,所 謂醫療行為與醫療業務行為間得否如此截然二分,或者應認為醫療業務行為之基本定義是建立於醫療行為之 上,該文中意並未有所詳述。故本文在此並未採取上述學說之區分方式,而仍認以狹義與廣義之醫療行為予以 區分較佳。 43. 12.

(21) 何擴張範圍以涵蓋可能與前述目的無關之整形美容等行為;另一方面,則需考 慮如何限縮範圍以排除隨著醫療保健常識普及與生活需要之各種居家護理。因 此,在狹義醫療行為之定義上,或許應回到醫師法上排斥非醫師不得從事醫療 行為之規定,探究其立法目的,始能得出解釋方向與概念定義45。. 第二項 立法目的與醫療行為之意義 對於我國醫師法第 28 條禁止非醫師為醫療業務之立法目的,國內文獻著墨 甚少,有認為屬醫業獨占之內容46;亦有認為該規定「與病人法益所受之侵害 無關,純粹在於保護社會之公共法益或國家之行政法益」者47。關於此項禁止 規定之規範目的,就鄰國之日本法,或可提供相關之理解與詮釋48。 壹、日本法之規範目的 日本醫師法第 17 條「非醫師,不得為醫業」之規定,學說上多認為,「醫 師獨占醫業」僅為反射利益,而非醫師所享有之權利,而不宜理解為侵害醫師 權利之犯罪 49。以刑罰規定禁止不具醫師資格所從事之醫療業務,其理由在於 不具醫師資格者,其所為之醫療業務對於國民生命、健康之危險50。 日本實務上甚至認為,本條所指之危險乃為關於接受醫療者之生命、健康 危險,為抽象危險之性質,並不以受診者之生命健康實際曝於危險為必要 51; 且縱使已經從醫學院畢業而在醫院實習,卻並非醫師法施行規則所規定場所之 父親開業醫院代診,而獨立為醫療行為者,仍違反本條之規定52。 貳、醫療行為之意義 學說上 53有認為,借鏡日本法之規定與學說認為,在我國法上,具有排他 性之狹義醫療行為,應以「若非醫師為之,對病患則有危害健康」作為基礎。 然後兼顧「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的,所為的診察、 診斷及治療;或基於診察、診斷結果,以治療為目的,所為的處方、用藥、施 術或處置等行為」,以及作為補充性質之其他「舉凡能影響人類身體結構及生理 機能之行為」。亦即將我國醫師法上之狹義醫療行為,定義為「若非醫師為之, 若非醫師為之, 為 對病患則有危害健康之虞,而凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為 對病患則有危害健康之虞,而凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺 所 目的,所為的診察、診斷及治療;或基於診察、診斷結果,以治療為目的,所 目的,所為的診察、診斷及治療;或基於診察、診斷結果,以治療為目的, 參照謝開平,同註 5 文,頁 87~88。 參照黃丁全,醫事法,頁 196。 47 蔡墩銘,同註 9 文,頁 13。 48 參照謝開平,同註 5 文,頁 88。 49 參照謝開平,同註 5 文,頁 88~89。小松近,於:平野龍一主編,註解特別刑法第 5-1 卷,医事・薬事編 (1), 頁 36 。 50 參照謝開平,同註 5 文,頁 88~89。小松近,同註 49 文,頁 36~37。 51 大判昭 1 ・ 12 ・ 25 ・ 5 刑集 5 卷頁 597。 52 最判昭 28 ・ 11 ・ 20 刑集 7 卷 11 号 2249 頁。 53 參照謝開平,同註 5 文,頁 89~91。 45 46. 13.

(22) 為的處方、用藥、施術或處置等行為;或其他能影響人類身體結構及生理機能 為的處方、用藥、施術或處置等行為;或其他能影響人類身體結構及生理機能 之行為54。」 ※狹義醫療行為(圖示). 無醫師為之有危害 健康之虞. 否:非屬醫療法上所規範之狹義醫療行為。 1、治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺為目的,所為的診察、診斷及 治療。 or 2、基於診察、診斷結果,以治療為目 是+ 的,所為的處方、用藥、施術或處 置等行為。 or 其他能影響人類身體結構及生理機 3、其他能影響人類身體結構及生理機 能之行為。. 參、侵入性醫療行為 在醫療行為類型上,由其客觀上所顯現之行為態樣大致上可分為侵入性之 醫療行為與非侵入性之醫療行為。而侵入性醫療行為內涵,雖然在醫療法第 64 條中可見該名詞之使用,然綜觀相關醫療法規之規定,卻未對於侵入性醫療為 一定義性之規定。而依照我國醫療實務見解,所謂侵入性醫療係指,入侵到人. 學者認為,如依上開之解釋,首先以掌握醫療行為之中最核心的診斷、治療部分,而又藉由「若非醫師為之 , 對病患則有危害健康之虞」,將隨著醫藥保健常識普及,得由一般人於日常生活中自行處理的部分予以排除。 其次,對於不具診斷、治療性質之抽血、整形、人體實驗等,需要在具備一定醫療知識與技術下,始得安全進 行之行為,透過抽象的「影響人類身體結構及生理機能」概念予以列入醫療行為之範疇;並透過「若非醫師為 之,對病患則有危害健康之虞」,避免範圍過渡擴大而使傷害、殺人行為也成為醫療行為所涵蓋之對象,本文 本文贊同此一見解。相關說明,參見參照謝開平,同註 5 文,頁 90。 而德國在一九六0年與專斷醫療行為相關的刑法改正草案第一六一條中,亦有就醫療行為定義:「依照醫 術(Heilkunde)的認識、經驗以及良心醫師的基本原則,基於疾病或痛苦的阻止、診斷治癒或緩和為必要所實 施的侵襲或其他相關處置。」亦即,在上開修正草案中,所謂的醫療行為亦不限定在純粹以醫學的意涵而以疾 病為對象(如斜視與畸形),這些非屬疾病之情事,如果因本人認為屬患病時,仍得稱為其屬醫療行為之對象。 相對於此,若非屬本人自己的疾病的治療及苦痛的延緩為目的,而是由於其他目的對於本人加以醫療技術的實 施時,不能稱其屬嚴格意義的醫療行為。參照上田健二,同註 8 文,頁 25~26。而對於上開修正草案之定義, 雖然在適用範圍上大致與本文所採取醫療行為定義相同。然而,在該定義的立論上,若非屬於上開疾病的治療 或者苦痛的延緩時(如割雙眼皮、抽脂、隆胸等行為),是否即非屬醫療行為,又或者需在判斷醫療行為時即 將之排除在外。在此本文認為,該等行為即使非屬治療、矯正之行為,但屬其他能影響人類身體結構及生理機 能之行為,故應屬醫療行為之一種。且在本段論述中,由於並未找到其他德國學說上對醫療行為之見解,因此 基於本文說明之流暢度且在本文未採取該修正草案意見下,僅在註釋中對該修正草案之內容加以分析說明。 54. 14.

(23) 體並可能造成病人危險、痛苦之醫療行為55。 本文雖然在前開說明中,已就學說上對於醫療行為內涵予以論述,而將醫 療行為之定義、內涵於上開說明中予以論述與定義。惟本文所欲探討者,乃係 未得病患同意下所為之醫療行為在刑法上之評價。而在上開所定義的醫療行為 中,又以侵入性之醫療行為所涉及刑法之層面最廣。因此,在本文後述所稱之 醫療行為將較前文所述之狹義之醫療行為範圍更小,而僅限於侵入性之醫療行 為。. 第二節 侵入性醫療行為在傷害構成要件之評價 如前所述,本文所欲探討之醫療行為,乃限於侵入性的醫療行為,而侵入 性之醫療行為,在刑法上可能構成之犯罪行為,依其主觀心態之不同可能構成 刑法上之普通傷害罪、重傷罪以及過失傷害罪。甚者,在病人死亡時可能構成 刑法上之殺人罪或過失致死罪。惟是否會符合上述法條之規定,依照通說所採 之犯罪階層體系之判斷,必須通過構成要件、違法性與有責性之判斷。亦即必 須以犯罪三階層體系予以檢驗,而通過該犯罪體系之檢驗時,始得認為其構成 刑法上之犯罪。 由於侵入性之醫療行為,在構成要件之階段,可能構成刑法上之故意作為 犯與過失作為犯,且即使醫療行為在構成要件該當刑法上之規定,仍須檢視該 等行為是否具有阻卻違法事由,得以阻卻該等行為之違法性而不成立犯罪。因 此,在本節中首先將從醫療行為是否符合刑法上故意作為犯之構成要件予以分 析討論。而就行為人主觀上是否具有過失以及醫療行為是否有刑法上所承認之 阻卻違法事由事由之適用,則將在後述章節予以分別論述。 而在犯罪階層之首要判斷,乃為構成要件之判斷。亦即,若欲討論醫療行 為是否為刑法上傷害罪之法條所能涵攝之範圍,則首先必須探討究竟醫療行為 之實行是否符合傷害罪之構成要件。而所謂傷害行為56,乃指使他人生理機能 造成妨害或造成他人身體外型重要損害或不良變更之行為,皆屬傷害行為57。 參照 侵 入 性 醫 療 作 業 基 準 , 行 政 院 衛 生 署 疾 病 管 制 局 發 行 , 轉 引 自 台 灣 觀 光 醫 療 發 展 協 會 , http://www.tmtda.org/index.php/content/view/46/93/ 最後瀏覽時間 2012 年 5 月 13 日。而侵入性治療(Invasive Procedure),原始的定義是指,會讓病人身體流血或可能流血的介入性處置。如:劃刀切開、穿刺、植入、插 入導管/引流管等等。相關說明,參照病人安全文化塾,http://blog.udn.com/ptsafetyrm/5085154 最後瀏覽時間 2012 年 5 月 13 日。 56 學說上對於傷害罪中之傷害概念,有生理機能障礙說、身體完整性侵害說以及兩者之折衷說。見甘添貴,體 系刑法各論,【第一卷】-侵害個人專屬法益之犯罪,2001 年 9 月修訂再版,作者自版頁 105。林山田,刑法 各罪論(上冊),2005 年 9 月 5 版,作者自版,頁 137~138。韓忠謨著、吳景芳增補,刑法各論,2000 年 9 月增補一版,三民出版,頁 340~341。前田雅英,刑法各論講義,2001 年 2 月 28 日第三版第四刷,東京大學 出版會出版,頁 26~28。岡野光雄,刑法要說各論,2009 年 3 月 5 版,成文堂出版,頁 15~16。惟本文所討 論者,雖與傷害罪之成立有關,但卻非專就傷害罪究竟應如何成立始為法學上之適當解釋而為討論,故在此不 就此三說之內容詳加分析其優劣之處。而基於保護個人身體利益,無論生理機能與身體之完整性皆不可忽視, 本文在此,採取折衷說為判斷標準。 57 參照韓忠謀著、吳景芳增補,同註 56 書,頁 341。類似見解,黃仲夫,簡明刑法分則,2010 年 9 月 初 版 , 元照出版,頁 322。而學說上雖因對傷害所採取學說有不同認定,但亦肯認傷害行為態樣,並不以有形之手段 為限。參照甘添貴,同註 56 書,頁 111。岡野光雄,同註 56 書,頁 16。斎藤信冶,刑法各論,2009 年 3 月 3 55. 15.

參考文獻

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