結果不法 結果不法
結果不法
所謂結果不法，如前文所述，係指若行為人違反客觀之必要注意義務，則 必須進一步探討該結果之發生，是否在客觀上可預見且可避免。若可預見且可 避免，而行為人未予避免致該構成要件結果發生時，即具有結果不法。亦即，
所謂結果不法乃係由行為人對於結果的預見可能性以及結果的迴避可能性所構 成。因此，以下將分別就預見可能性與迴避可能性之內涵與判別標準加以論述 說明。
第一款第一款 第一款
第一款
預見可能性與迴避可能性之內涵 預見可能性與迴避可能性之內涵 預見可能性與迴避可能性之內涵
預見可能性與迴避可能性之內涵
壹、預見可能性之內涵 壹、預見可能性之內涵 壹、預見可能性之內涵
壹、預見可能性之內涵
所謂預見可能性係指如果行為人能夠集中、緊張自己的意識，將能預見自 己行為產生結果而加以避免，由於欠缺意思集中之心理狀態而未預見，故未採 取防止措施，以致生結果185。
關於預見可能性之內容，學說上認為必須有具體的預見可能性，亦即關於 特定的構成要件結果以及因果關係之基本部分186，應有具體的認知，若僅係以
181 我國採取折衷說之學者，參照廖正豪，同註 138 書，頁 114～115。周冶平，同註 195 書，頁 66。 梁 恆昌 ， 同註 134 書，頁 99。
182 關於構成要件之概要、理論及功能，請參照陳子平，同註 58 書，頁 121～133。
183 參照林山田，同註 109 書，頁 182～183。該書中亦說明，行為人假如在注意義務的履行上沒有達到這種一 般標準，其行為即屬違背注意義務，而具行為不法。至於行為人本身是否有能力履行這種一般標準，則屬罪責 的問題。如此說明，更能釐清上開學說之爭議以及犯罪體系中各該要件之功能。相同見解，甘添貴，刑法總論 講義，民國 81 年 9 月再版，瑞興出版，頁 97。
184 例如，專精的外科醫生，在手術時只是遵守醫療規則是不夠的，還要以其專精的醫術，更提高警覺。參照 張麗卿，同註 110 書，頁 156。在此，本文認為，若對於在特定領域中有明顯超越通常行使該業務人之能力時，
若仍以一般標準審查，則毋寧是給予該行為人鬆懈以及疏忽之機會，亦即其毋庸保持超高水平之注意義務，而 僅須保持對他而言是可以輕鬆履行之注意義務，如此似乎有違事理之平。而且對於欲借助其高超技巧之相對人 而言，似乎也不甚公平。
185 見曾淑瑜，圖解知識六法－刑法－總則編，2007 年 1 月一版，新學林出版，頁 74。但木敬一、坪內利彥、
馬場義宣、古田佑紀合著，同註 116 書，頁 81。松宮孝明，同註 116 書，頁 220。
186 日本學界通說所採取的具體的預見可能性說認為，對於過失之認定，必須行為人對於具體的結果與因果關 係經過的部分具預見可能性為必要，且對構成要件之結果必須特定以及客體特定的具體化。而所謂因果關係的
一般的、抽象的危懼感187（不安感）作為預見可能性的內容則尚未充足188。 貳、迴避可能性之意義
貳、迴避可能性之意義 貳、迴避可能性之意義
貳、迴避可能性之意義
過失犯在性質上就是以構成要件實現的可避免性為前提條件。亦即，就過 失犯本質而言，係以結果的可避免性為要件，違背義務的行為所造成的結果，
必須具有可避免性者，始有結果不法189。
而所謂結果迴避義務係指行為人於行為時有無踐行預防結果發生之必要措
基本的（本質、重要）部分，並非係指具體的因果歷程逐一詳細的部分。學說上認為係指因果經過的現實過程 中，在經驗法則上，具體的態樣於結果之發生具有強烈關連性之事實。
而日本實務上則有認為，所謂因果關係的重要部分，於因果的經歷中，對於一般人而言這個事實是能夠預 見的（東京地判昭 58 ・ 6 ・ 1 判十 1095 號 27 頁 ）。參 照大塚仁、川端博，同註 142 書，頁 174、177。古川 伸彦，預見可能性の意義（1）－北大電気メス事件，載於刑法判例百選Ⅰ，2008 年 2 月 25 日發行，頁 103。
北川佳世子，預見可能性意義（2），載於刑法判例百選Ⅰ，2008 年 2 月 25 日發行，頁 104。山口厚，預見可 能性意義（3），載於刑法判例百選Ⅰ，2008 年 2 月 25 日發行，頁 106。
187 所謂危懼感說係指，縱使行為人對於具體情事之發生僅具有不安感之情狀，而並無充足之預見可能性，然 當行為人負有義務採取某種措施而得消除此不安感，且若履行該義務將即可迴避該結果時，則行為人即被認為 負有過失責任。亦即，僅須行為人不能無視某種危險存在且主觀上具有不安感時，即為已足。古川伸彦，同註 186 文，頁 103。北川佳世子，同註 186 文，頁 104。
188 參照大塚仁、川端博，同註 142 書，頁 171。而日本實務見解亦有認為，關於結果發生的預見，內容不特定 ， 具有一般的、抽象的危懼感乃至不安感的程度並不足夠，特定的構成要件結果以及導致結果發生的因果關係基 本部分預見為適當之解釋。參照札幌高判昭 51 ・ 3 ・ 18 高刑集 29 卷 1 号 78 頁。轉引自大塚仁、川端博，同 註 142 書，頁 174。
就預見可能性之內涵觀之，學者認為，在特定的構成要件中關於預見的對象即可能成為問題。首先關於預 見的對象，特定構成要件的意義將成為問題。在是否成立業務過失致死罪中，日本實務曾有判決認為，對於廚 師違反法律規定，答應客人的要求提供虎河豚的肝臟料理，導致客人因河豚中毒而死亡之情形。此時僅須該廚 師對於被害人會因河豚肝臟之食用而導致中毒症狀有所預見即為已足，毋庸對於被害人會因河豚中毒導致死亡 之事有所預見為必要。亦即，於業務過失致死罪中，對於結果的預見可能性，不以行為人認識被害人產生死亡 結果為必要，若其對於行為會導致他人發生傷害結果有所預見時，即 為 已足 。（大阪高判昭 54 ・ 3 ・ 23 刑月 11 卷 3 号 109 頁）。相對於此，學說對於該判決則認為，業務過失致死罪與業務過失傷害罪的構成要件個別，
因此作為特定的構成要件結果對象，應要求預見被害者「中毒死」或者至少「發生死亡程度的中毒症狀」。參 照大塚仁、川端博，同註 142 書，頁 172。
而就預見特定構成要件的結果中，關於各個具體被害者的關係。在學說上與實務則眾說紛紜。日本最高裁 判所在一則業務過失致死案件中認為，貨車駕駛人在超過限制最高速 2 倍行駛中，因操作失誤使車子衝撞信號 柱導致同乘於貨車後方載貨平台之共乘者死亡之情形，即使駕駛人並不認識共乘的事實，仍然成立業務過失致 死（最 2 判平 1 ・ 3 ・ 14 刑集 43 卷 3 號 ）。 針對此判決，學說上則有下述幾種詮釋（1）類推概括故意：學者 認為所謂過失犯乃是行為人不適當的行為在社會生活影響範圍內，所稱之人應容許某程度的抽象化，對於這樣 的結果發生應該是可以預見的。但是，學說上認為所謂概括故意，若欠缺對客體的認識則並非屬故意，故係指 對於認識的客體群雖然不明確，但是有預見與容認。如果假定與其並列的概括過失，對於認識可能的客體群乃 係指「預見可能、不注意或不關心」，則將演變為並非屬認識不可能的客體。（2）類推錯誤理論：此說認為，
假如從判例所採用的法定符合說（同一構成要件範圍內的認識對象抽象化），一般而言，既然於殺人行為時，
僅須行為人對其行為屬殺害他人之行為有所認識，殺人既遂罪即成立。則與故意平行的過失認定時，只要存在 所謂人死亡的預見（可能性），現在有人死亡，應該可以導出業務上過失致死罪這個結論。但是，學者對於此 說亦認為，法定符合說一貫的思考方法乃是所謂人死亡這件事情假如有預見即已足夠，而不問這個人具體所意 涵為何人。過失犯以這個形式展開時，不僅將實質上接近危懼感說的思考方式，則伴隨死亡事故危險性之不適 當行為，這個過失犯處罰的實質理由，將被理解為結果發生為處罰條件。參照大塚仁、川端博，同註 142 書 ， 頁 172～174。北川佳世子，同註 186 文，頁 104～105。
189 見 Johannes Wessels 著、李昌珂譯，德國刑法總論，2008 年 11 月第 1 版，法律出版社出版，頁 402。林山 田，同註 109 書，頁 191。而相對於通說所採之見解，學說上有主張應採取危險增加理論，其認為若結果是否 能迴避無法確定時，仍予以處罰行為人為適當。但若採取危險增加理論，將有違反有疑唯利被告原則之虞，且 造成侵害犯危險犯化之結果，故本文在此亦採取通說之見解而不採取上開危險增加理論之論點。相關說明，請 參照參照小林憲太郎，結果の迴避可能性と過失，載於刑法判例百選Ⅰ，2008 年 2 月，頁 17。
施，如已盡其能力盡量避免結果發生，縱然結果仍然發生，則行為人無成立過 失犯之可能190。亦即，行為人雖違背注意義務，而發生構成要件該當結果，但 若以幾近確定的可能性，而可確認行為人縱然符合注意義務的要求，保持客觀 必要的注意，而構成要件該當結果仍會發生者，則這個結果係客觀不可避免，
而不具結果不法191。至於行為人可否迴避構成要件該當結果（侵害）之發生，
應由客觀的情狀來予以認定192。 第二款第二款 第二款
第二款
預見可能性與迴避可能性之標準 預見可能性與迴避可能性之標準 預見可能性與迴避可能性之標準
預見可能性與迴避可能性之標準
行為人若對於構成要件結果之發生具有預見可能性與迴避可能性時，則可 認為行為人之行為與結果之發生具有其關連性，而肯定該行為具有結果不法。
行為人若對於構成要件結果之發生具有預見可能性與迴避可能性時，則可 認為行為人之行為與結果之發生具有其關連性，而肯定該行為具有結果不法。