緊急避難 緊急避難
緊急避難
第一項 第一項 第一項
第一項
緊急避難內涵 緊急避難內涵 緊急避難內涵
緊急避難內涵
第一款 第一款 第一款
第一款
緊急避難概述 緊急避難概述 緊急避難概述
緊急避難概述
所謂緊急避難者，廣義而言乃係指行為人處於緊急狀態之下，為避免正當 權益遭受現實之危難，而不得不犧牲他人權益之行為334。然就我國刑法第 24 條 觀之，所謂緊急避難之範圍，並非如同廣義說一般，而應係指行為人於危急情 狀，為避免自己或他人生命、身體、自由或財產的現實危機，而出於「不得已」
的行為，致侵害他人法益335。亦即，稱緊急避難者，指當緊急危難之際，因避 免自己或他人之權益受損害，於不得已之狀態下，犧牲第三者之行為336。
332 參照野村稔，同註 62 書，頁 151。大谷實，同註 107 書，頁 266～268。
333 在此，本文認為，若以業務上正當行為作為醫療行為是否阻卻違法之判斷標準時，將可避免以病患同意作 為阻卻違法但卻無法解決刑法 282 條之窘境。亦即，既然法規範已不允許得被害人承諾而為重傷之行為，則如 何再以病患之承諾作為阻卻其行為之違法性；反之，若以業務上正當行為判斷，雖然醫師之行為該當刑法第 282 條之構成要件，但若該醫療行為符合業務上正當行為之要件時，即屬於法規範相符之行為，本不具有實質 的違法性，故不應以刑法對其相繩。再者，即使將病患同意轉化為業務上正當行為要件之一，在判斷病患是否 為有效同意時，仍須符合本文所述之判斷標準。
334 參照蘇俊雄，同註 152 書，頁 204。
335 參照林山田，同註 98，頁 334
336 高仰止，同註 134 書，頁 211。
第二款第二款 第二款
第二款
緊急避難之要件 緊急避難之要件 緊急避難之要件
緊急避難之要件
按刑法 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之 緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」
而學說上認為，參照本法之規定，緊急避難的成立要件應有下數三點，分述如 下：
壹、存在緊急避難情狀 壹、存在緊急避難情狀 壹、存在緊急避難情狀
壹、存在緊急避難情狀
所謂緊急避難情狀係指自己或他人的生命、身體、自由、財產等法益，現 正處於緊急危難之中，非立即避險，則這種危險，即將成為實害337。亦即，係 指足致法益發生現實損害之虞，而有急迫狀態之義338。而就此定義觀之，可細 分為下述三點。
一、須有危難的存在 一、須有危難的存在 一、須有危難的存在
一、須有危難的存在
所謂危難是一種按照具體狀況有發生災難的可能性，只要具有發生災難的 可能性，不論其程度高低，均是緊急避難所指的危難339。亦即，所謂的危難，
乃係指對法益的侵害或危險之虞340。且該等危難不限於一時性危難，繼續性的 危難亦應包括之。而所謂危難狀態，以客觀上存在為必要，僅是單純主觀上的 認知，並不能稱為危難341。
而學界通說皆認為，就危難發生的原因觀之，不論是由於人的行為或者自 然現象，甚至動物的行為，皆可認為屬於危難發生之原因342。即使該等危難係 屬於行為人自己之行為所導致（學說稱自招危難），對於該等對法益侵害之危險 ， 仍屬於本法所稱之危難。亦即，仍應先肯認該等對法益侵害之危險，屬於緊急 避難中之危難，但行為人能否對此等為難主張緊急避難，則應是另一層次的問 題343。
而至於對於他人行為有忍受義務者，對於該行為是否仍得稱屬緊急避難中 之危難。學說上尚有不同見解，分述如下：
337 參照林山田，同註 98 書，頁 337。
338 參照高仰止，同註 134 書，頁 212。
339 參照林山田，同註 98 書，頁 337。
340 參照野村稔，同註 62 書，頁 142。
341 參照福田平，同註 62 書，頁 165。
342 參照福田平，同註 62 書，頁 165。相同見解參照野村稔，同註 62 書，頁 142。參照林山田，同註 98 書 ， 頁 337。參照高仰止，同註 134 書，頁 212。陳子平，同註 58 書，頁 262。
343 學說上有認為，在行為人自招危難時，並非一律否定緊急避難成立的可能性，必須視其行為是否欠缺社會 相當性予以認定。參照福田平，同註 62 書，頁 166。由此可得知，若一開始即將該等對法益侵害之危險排除 在緊急避難之危難外時，則毋庸再考慮是否得以成立緊急避難，故在此應得肯認，即使是在行為人自招為難時 ， 仍應肯定該等對法益侵害之危險屬於緊急避難中之危難。
亦即，由於對於行為是否違法的認定，於緊急避難之要件適用上，必須受到補充性與衡平性的制約（出口 狹隘），故作為其前提要件的緊急危難，相較於正當防衛而言，應可為較寬鬆之認定（入口寬鬆）。相 關 說明 ， 參照小田直樹，現在の危難，載於刑法判例百選Ⅰ，2008 年 2 月 25 日發行，頁 61。
（一）具忍受義務之行為不屬危難
（一）具忍受義務之行為不屬危難
（一）具忍受義務之行為不屬危難
（一）具忍受義務之行為不屬危難
學說上認為，對於他人的合法行為有忍受義務者，即無由形成危難，故不 能主張緊急避難以保護利益344。亦即，具有忍受義務的情況，是不允許犧牲其 他法益來避免，故不能稱為危難345。
（二）具忍受義務之行為仍屬危難
（二）具忍受義務之行為仍屬危難
（二）具忍受義務之行為仍屬危難
（二）具忍受義務之行為仍屬危難
對於全部危難情形，避難行為人都有可能引用緊急避難概念作為正當化事 由，甚至包括對於依法令之行為。這些行為並非一開始就被阻卻在緊急避難概 念範圍之外，而是緊急避難的構成必須考慮衡平性原則346。
（三）本文見解
（三）本文見解
（三）本文見解
（三）本文見解
基於保障行為目的觀之，或許在有利行為人之緊急避難適用上，其前提的 危難認定應不許過於限縮。惟本文基於下述兩點理由，仍認為具有忍受義務之 行為並非屬緊急避難所稱之危難。首先，基於法律秩序整體性觀之，依據學者 所述，具有忍受義務之行為，多數係由法律所規範之事項，此種事項乃是國家 事先以立法規定人民必須對該等行為予以忍受。若仍然認其為危難，而讓人民 有主張緊急避難時，則將會造成法秩序之衝突。
再者，承認緊急避難之得以阻卻違法理由，乃在於社會成員彼此間參與社 會共同生活的社會連帶義務347。而在人民具有忍受義務之行為時，因係屬於法 規事先規定人民必須忍受之事務，並未基於人類社會不可或缺的互助要求，而 不得不採取侵害他人利益的避難措施。因此，應不得認為具有忍受義務之行為 屬於刑法緊急避難所稱之危難。
二、危難所危及的法益 二、危難所危及的法益 二、危難所危及的法益
二、危難所危及的法益
依據刑法第 24 條法文之規定，法文對於緊急避難之規定，僅列舉生命、身 體、自由、財產等四種法益，然而是否於此四種法益外之其他法益即非屬緊急 避難所欲涵蓋之範圍，學說上仍未有定論。有認為刑法中所稱之緊急避難以法 文中所列舉之法益為限348；然另有認為，解釋上不需拘泥於條文所揭示的四種 法益，而應認為這四種法益以外的其他法益亦屬之349。
在此本文認為，若參照與我國法規定相近之日本法，在日本刑法規定中，
雖其法律亦僅列舉生命、身體、自由、財產，然在本條之適用上，學說與實務 見解皆認為，並不限於上開四種法益，至少與列舉法益具有同等價值之貞操、
344 林山田，同註 98 書，頁 338。
345 參照大塚仁、川端博合著，同註 142 書，頁 60。日本在以前的判例即表示，關於強制執行（大判昭 3 ・ 2
・ 4 刑集 7 卷 47 頁）、假處分命令的執行（大判昭 4 ・ 3 ・ 7 新聞 3020 号 9 頁），行為人皆有忍受義務而不能 稱為危難。而就外國的逮捕、居留、以及刑罰的執行等，一般認為，刑法 37 所謂現在的危難，遭受迫切合法 逮捕的危險、基於法律的刑罰權發動以及因為裁判權行使之制裁，不問是內國或外國所為，且縱使該結果與生 命相關，亦不包含在內（福岡高判昭 38 ・ 7 ・ 5 下刑集 5 卷 7=8 號 647 頁 ）。 但是，就外國之處罰，於近代國 家中一般認為違反憲法上原理時，一般認為忍受義務不相當的情況，則將可能例外容許。如關於外國違反罪刑 法定主義溯及處罰，則肯認此屬危難（福岡高判昭 40 ・ 9 ・ 17 下刑集 7 卷 9 號 1778 頁 ）。
346 黃榮堅，同註 142 書，頁 270。
347 參照林山田，同註 98 書，頁 334。
348 參照黃榮堅，同註 142 書，頁 270。蘇俊雄，同註 152 書，頁 212。張麗卿，同註 110 書，頁 194。
349 參照林山田，同註 98 書，頁 338。
名譽亦應被容許350。亦即，在緊急避難的適用上，雖法文規定僅限於上開四種 法益，但於適用上並未有理由限制在上開四種法益，至少對於名譽、貞操等個 人法益之事項，應得予以適用或類推適用。
而至於社會法益與國家法益，由於其與個人法益性質相去甚遠，是否仍如 同上開之說明予以適用，本有疑問。但若完全不允許適用時，在法律上似乎又 太過於僵硬。因此，本文認為，如果行為人無法期待國家機關為有效的活動的 極其急迫之情況，應得另外容許為之351。
三、危難必須緊急 三、危難必須緊急 三、危難必須緊急
三、危難必須緊急
所謂「緊急」，學說上有認為實質上與正當防衛之「現在性」之意義相同352， 或須有迫不急待之事，較諸正當防衛之現在侵害，尤為迫切，始屬相當。然本 文以為，本法第 24 條規定之緊急避難，所要求之危難與刑法 23 條所規定之正 當防衛之不法行為須具有「現在」性並不相同，故兩者不應為相同解釋353。
因此，所謂緊急危難應係指，倘若行為人未採取避難措施，即有可能喪失 救助法益的機會，而無法阻止損害的發生，或可能造成擴大損害的狀況354。亦
因此，所謂緊急危難應係指，倘若行為人未採取避難措施，即有可能喪失 救助法益的機會，而無法阻止損害的發生，或可能造成擴大損害的狀況354。亦