業務上正當行為之內涵 業務上正當行為之內涵
業務上正當行為之內涵
第一款第一款 第一款
第一款
業務上正當行為之意義 業務上正當行為之意義 業務上正當行為之意義
業務上正當行為之意義
按刑法第 22 條規定：「業務上之正當行為，不罰。」此乃指從事業務之人，
出於執行正當業務的意思，在業務必要上所為的正當行為，即得依據本條的規 定，阻卻其違法性252，稱為業務上正當行為。亦即，所謂業務上正當行為者，
乃指從事特定業務之人，基於業務所為之行為而言。此種行為雖非直接依據法 令，但依其執業範圍內而採取之必要行為，即屬被容許之行為253。申言之，業 務上正當行為意指某些行為雖然在一般生活的利害關係上不被容許，但是從該 業務行為的目的（意義）來看，此一類型之行為有特殊之正面意義，因此應該 被容許254。因此，在解釋上，業務上正當行為得以阻卻違法的關鍵點，應以行 為是否正當為準，而非以業務是否正當為標準。故僅業務正當，而行為不正當，
仍不能排除行為的違法性255。 第二款第二款 第二款
第二款
業務上正當行為之一般要件 業務上正當行為之一般要件 業務上正當行為之一般要件
業務上正當行為之一般要件
壹、傳統學說 壹、傳統學說 壹、傳統學說
壹、傳統學說
學說傳統上大抵上認為256，業務上正當行為得阻卻違法，須具備以下幾點 要件：
一、須為一定之業務 一、須為一定之業務 一、須為一定之業務
一、須為一定之業務
所謂須為一定之業務，乃指經常從事之固定業務，而於相當期間內持續為 之也；如偶一為之，則非此所謂之業務257。亦即，學說與實務見解認為，所謂 刑法上所稱之業務，「乃指基於一般社會生活地位所反覆實施之事務」258、「 反
252 參照林山田，同註 98 書，頁 366。
253 見高仰止，同註 134 書，頁 220。
254 見黃榮堅，同註 142 書，頁 242。
255 參照王皇玉，同註 73 文，頁 62。
256 傳統學說對於業務上正當行為所必須具備之要件，雖然在標題上略有不同，但觀其內涵卻係大同小異，故 本文基於論述上之便利，以學者周冶平教科書中所列出之要件予以探討。其他學者在此之說明，請參照蔡墩銘 ， 刑法總論，2009 年 9 月修訂八版一刷，三民出版，頁 173～174。王振興，刑法總則實用，民國 80 年 12 月再 版，三民出版，頁 535～536。高仰止，同註 243 書，頁 220～221。黃仲夫，同註 96 文，頁 109～110。
257 見周冶平，同註 195 書，三民出版，頁 55。
258 參照野村稔，同註 62 書，頁 150～151。木村光江，同註 62 書，頁 69。大塚仁，同註 105 書，頁 394。甘 添貴、謝庭晃合著，同註 169，頁 139。相關實務見解，請參照最高法院 57 年台上字 2184 號判決。
覆同種類之行為作為目的之社會活動」259而言260。因此，必須從事業務，須有 持續性及固定性，方符合本條所稱之業務。申言之，所謂業務者，不以需特別 技能而從事之事務為限，但必須是指一般具有經常性、持久性的職業目的性活 動，方得肯認之261。
再者，一般業務之行為，多與謀生相關，故以有償者為多。但個人社會地 位上的活動目的，並不以此為限，因此即使是無償之行為，亦可包含在業務範 圍的概念之內262。亦即，判斷業務之重點在於行為人是否基於社會生活上之地 位反覆、繼續實行之行為，而不以具有經濟內涵的營業為限263。
二、須為合法之業務 二、須為合法之業務 二、須為合法之業務
二、須為合法之業務
學說通說均認為，本條所謂的業務，雖不限定種類，但應非屬法律所禁止 的業務；否則假如其業務本為法律所禁止者，則其業務行為在本質上，即具法 律禁止性，故無正當的業務行為可言264。亦即，本條所稱之業務，必須為法律 所容許之合法業務，方有適用。
而所謂合法業務之意義，雖有事實業務說與許可業務說之分。惟我國通說 及實務見解均認為，本條所稱之業務，乃採「事實業務說」，亦即以事實上執行 業務者為標準，而不以經政府許可的業務為限；執行此項業務，縱令欠缺行政 管理之形式條件，但仍無礙於其作為刑法上之業務性質265。
259 參照最高法院 29 年上 3364 判 例 意 旨 （ 一 ）：「刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的 活動而言」、最高法院 54 年台上 1614 號判決。
260 學說上有認為，對於業務之兩種說法，一種著重於行為人之主觀面向（基於特定目的），另一則著重於行為 人之客觀面向（基於社會地位反覆實施）。然「業務」相對於一個人日常生活之其他事務而言，應該是著眼於 職業工作上的事務，此等事務乃是基於社會分工而有反覆實施之傾向。而在此所謂「反覆繼續實施」並非指行 為人實際上已經多次反覆為之，而是「主觀上有反覆繼續實施之意」。因此，所謂之業務係指「基於社會職務 分工之下，具有反覆持續實施意向而具有社會有意性之事務活動」。參照，吳耀宗，同註 247 文，頁 45。該學 者雖對於學說上對於業務之認定有更詳盡之詮釋與分析，但在實際案例適用上，似乎並無太大之差異，因此本 文僅在註釋中予以論述，而不在本文中為進一步論述。
261 參照蘇俊雄，同註 152 書，頁 241。
262 參照蘇俊雄，同註 152 書，頁 241～242。
263 參照木村光江，同註 62 書，頁 69。大塚仁，同註 105 書，頁 394。但木敬壹、坪內利彥、馬場義宣、古田 佑紀合著，同註 116 書，頁 56。相對於此，學說上有認為，業務係指行為人反覆持續而用以「營生」的經濟活 動或社會活動，只要實際上持續某特定經濟社會活動，而非偶而為之或臨時客串者，即為以足。參照林山田，
同註 56 書，頁 276。
惟本文以為，若採取業務以有償（營利）說為必要時，將會將一些純粹服務性之慈善表演、免費醫療等行 為排除在業務之範圍之外，而就該等行為人之行為該當刑法上構成要件時，亦無法適用業務上正當行為予以阻 卻其行為人之違法性，故對於行為人之保障似乎不夠周全，故本文在此並不採取有償說，以擴大業務上正當行 為之射程範圍。
264 參照，林山田，同註 98 書，頁 367。
265 參照蘇俊雄，同註 152 書，頁 242。王振興，同註 256 書，頁 535。高仰止，同註 134 書，頁 220。黃仲夫，
同註 96 書，頁 109。陳綱，刑法總則實用，民國 55 年 10 月再版，三民出版，頁 116。最高法院 29 年上字 3364 判 例 意 旨（ 一 ）：「 刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，執行此項業務，縱令 欠缺形式上之條件不免違法，但仍無礙於業務之性質。」
三、須在業務範圍內 三、須在業務範圍內 三、須在業務範圍內
三、須在業務範圍內
凡屬一定之業務，在經驗法則上均有其一定之範圍，逾此範圍時，則不能 謂屬於業務上正當行為266。
四、須為正當行為 四、須為正當行為 四、須為正當行為
四、須為正當行為
正當行為之「正當」，應作「適當」解釋。亦即必其行為未軼出業務上所必 要之程度或發生偏失者而言。至於如何情形始可為正當，則應從客觀事實上就 具體案件資為認定267。申言之，所謂正當者，乃行為須不逾越必要之程度且行 為在社會通念上，認為沒有違反一般之法規意識，又合乎公序良俗方可。至於 何種程度為必要，應依一般社會觀念、經驗法則或法令規定客觀加以認定268。 貳、本文見解
貳、本文見解 貳、本文見解
貳、本文見解
在傳統學說上對於業務上正當行為之解釋，似乎係由於其所採之犯罪體系 關係，在要件上之探討，多著重於客觀要件上之探討。而現今學說上在論述業 務上正當行為時，其所要求之要件，除了客觀上行為人之行為必須在其業務範 圍內及其必要性外，主觀上亦要求具有執行業務之意思。更甚者，仍要求在客 觀上行為人須經相對人同意269。
現行學說認為，舉凡從事業務之人，就業務取得之正當性而言，必須經契 約當事人他方之同意。就該要件觀之，應係在保障契約相對人之自我決定權，
立意甚良。然並非所有業務上之正當行為皆須有相對人同意。亦即，此種業務 行為之行使，在性質上不需要也不可能須有另一造之同意。因此，若限定任何 業務行為欲適用本條阻卻違法時，皆須有契約相對人同意時，反而會使某些社 會上本所肯認具社會相當性之行為，卻無本條之適用而予以阻卻違法。
學說上所提出之判斷要件，雖可供我們作為認定之初步依據，然而在行為 具體個案出現時，甚至在不同的業務類型上，則完全無法僅以上述要件來滿足 業務上正當行為之審查要求。因此，本文認為刑法第 22 條業務上之正當行為，
乃一般的正當行為，屬於法定的常態違法性阻卻事由，但從條文規定內容可知，
實屬概括性的、非類型化的規定，判斷上較為困難，故必須依正當化的一般原 理，從整體法秩序的精神，進行具體的、個別的判斷270。亦即，所謂業務上正 當行為，在判斷上必須更為細緻化與個別化，也就是必須根據不同的業務形態，
發展出符合該業務內容的正當性標準，斷不可一概而論271。
266 參照周冶平，同 195 書，頁 55。高仰止，同註 134 書，頁 221。黃仲夫，同註 96 書，頁 109。
267 參照高仰止，同註 134 書，頁 221。王振興，同註 256 書，頁 535。
268 見黃仲夫，同註 96 書，頁 109。
269 參照黃常仁，同註 134 書，頁 68～69。張麗卿，同註 110 書，頁 203～204。
270 參照陳子平，同註 58 書，頁 272。
271 參照王皇玉，同註 73 文，頁 64。
第三款第三款 第三款
第三款
業務上正當行為於醫療行為上之適用 業務上正當行為於醫療行為上之適用 業務上正當行為於醫療行為上之適用
業務上正當行為於醫療行為上之適用
由於醫師為侵入性之醫療行為時，客觀上乃係造成他人生理機能造成妨害
由於醫師為侵入性之醫療行為時，客觀上乃係造成他人生理機能造成妨害