醫師未為告知時是否成立刑法上過失傷害罪 醫師未為告知時是否成立刑法上過失傷害罪
醫師未為告知時是否成立刑法上過失傷害罪
雖然我國實務曾有判決指出，在醫師為侵入性治療前未盡其醫療上告知義 務時，多以醫師未盡注意義務而認定其具有過失。然而於判決理由中並未明白 說明為何醫師未踐行告知義務即屬於有過失，似乎於邏輯上有跳躍思考之嫌。
亦即，即使醫師違反告知義務，是否必然違反刑法上注意義務，又或者即使醫 師違反告知義務屬注意義務違反之行為，但就犯罪結果之發生具有預見可能性 或迴避可能性，於判決中皆隻字未提，於論證上似有說理不足之處。因此以下 將針對醫師未踐行告知義務時，以上述之過失犯判斷體系討論是否成立刑法上 之過失傷害。
第一款第一款 第一款
第一款
行為與結果之肇因 行為與結果之肇因 行為與結果之肇因
行為與結果之肇因
所謂行為與結果之肇因，如前所述乃是「構成要件之結果」，必須由於行為 人之行為所導致。亦即，「行為」與結果間必須有其「因果關係」存在。而所謂 的因果關係，應以取向於經驗事實的條件理論作為判斷基準218。在醫師於侵入 性之醫療行為前未予踐行告知義務之行為，與手術產生傷害結果，乃是不可想 像其不存在之事實，故兩者間具有條件理論下之因果關係，亦即具有行為與結 果之肇因。
上會造成該疾病惡化結果時，則醫師拒絕該等醫療行為即屬具備正當理由，而不產生應召義務違反的問題。水 野邦夫，患者の自己決定権とその限界，收錄於新裁判実務大系第 1 卷医療過誤訴訟法，青林書院出版，2005 年 5 月初版第五刷，頁 50。
217 學者認為，醫師與病人間首重信賴關係，故專科醫師多為病人聽從他人建議或憑信該醫師經歷所挑選，醫 師對於素昧平生的病人，更應充分瞭解其生活、病例等，全面把握病人的細節。因此，專科醫師應積極地專研 醫療、保健、保險等相關資訊，以便掌握當時當地流行病情，並舒緩病人的不安情緒。參照曾淑瑜，同註 10 書，頁 30。
218 參照林山田，同註 109 書，頁 175～176。黃常仁，同註 134 書，頁 122～123。
第二款第二款 第二款
第二款
行為不法行為不法 行為不法
行為不法
所謂行為不法，一言以蔽之，即為構成要件結果之發生，係由於行為人違 反其客觀上必要之注意義務，亦即客觀注意義務之違反。而醫師於侵入性醫療 前未踐行醫療法規上之說明義務時，若有醫療傷害結果產生之時，得否論其違 反刑法上之注意義務，學說實務上容有不同見解，分述如下：
壹、告知義務屬刑法上注意義務 壹、告知義務屬刑法上注意義務 壹、告知義務屬刑法上注意義務
壹、告知義務屬刑法上注意義務
基本上，說明事項的踐行，應屬醫生應遵守的醫療準則之一，如果未確實 踐行此一程序，在法律上可評價為未盡注意義務。此外，醫師應可預見，對於 醫療的風險涉及有發生死亡之可能時，病人即有可選擇不接受該醫療行為之可 能。換言之，對於死亡結果之產生，醫師本有以透過告知病人風險之方式，以 迴避損害結果的發生，但醫師卻沒有盡到迴避結果發生之義務，因此，醫師的 行為可論以未盡注意義務而有過失219。
貳、告知義務非刑法上注意義務 貳、告知義務非刑法上注意義務 貳、告知義務非刑法上注意義務
貳、告知義務非刑法上注意義務
我國學說上，雖有學者直接闡名，所謂告知義務非屬刑法上之注意義務，
然其論證過程卻略有不同220，試說明如下：
一、以客觀行為為判斷 一、以客觀行為為判斷 一、以客觀行為為判斷
一、以客觀行為為判斷
醫師是否需論以過失刑責，是否有注意義務的違反，重點是在於他有沒有 針對病患的疾病採取有用且適當的醫療措施，而且在醫療處置過程中有遵守常 規流程，以避免病人因疾病走向死亡結果。正確醫療行為的施作才是足以防止
219 參照王皇玉，論醫師的說明義務與親自診察義務－評九十四年度台上第二六七六號判決，載於月旦法學雜 誌第 137 期，2006 年 10 月，頁 277。學者對醫師未為說明義務有更進一步之說明，其認為就注意義務之違反 而言，雖然說明義務之踐行，可以認為是醫師遵守之醫療準則之一，但並非意味著，醫師只要未詳盡說明，就 屬有過失。因為說明義務的內容，亦有牽涉到與死亡或重傷結果發生毫無關係的事項，或是即使未說明，也不 足以影響病人接受醫療意願的事項。基本上這些事項與病人的自我決定權無關，因此即使未予說明，在刑法上 也不能論以過失。雖然在醫師未盡告知義務時例外不違反刑法上注意義務之事項，但原則上其仍是肯定告知義 務的違反即屬違反刑法上之注意義務，故本文仍將其列於肯定說中。
相對於此，學說上有認為，醫師說明義務違反時，在刑法上有涉及業務傷害罪、業務過失致死罪等之虞。
參照林瑞珠，醫療手術實施之說明義務，載於台灣本土法學第 76 期，2005 年 11 月，頁 159。但由於其未說明 判準為何，故僅能推論其似乎亦認為說明義務屬於刑法上之注意義務。
220 在此，學說上有認為，違反告知義務本身所侵害者應是病患之「自主決定權」，屬於人格權之範疇，而非直 接侵害病患之身體或健康法益。以替代性療法選擇可能之告知為例，醫師疏為告知病患尚有其他療法可供選擇 ， 可能涉及病患是否願意接受醫師代為選擇療法所生風險，以及病患存活時間長短，及餘命期間之生活品質等項 。 惟上開事項均已逾越「身體」、「健康」法益之範圍。此外，也因涉及病患之主觀價值判斷，亦難以從事後觀點 客觀決定何種情形始為健康之減損。縱使不採「具體病患標準」，而採「理性病患標準」，惟理性病患在具體案 件中當如何決定，爭議極大，是否適宜作為論罪科刑之依據，亦有疑問，依罪疑唯輕之原則，恐怕亦只能為有 利被告之判斷。參照許辰舟，醫療過失刑事審判實務動向與理論之對照觀察，載於法官協會雜誌第 9 卷第 1 期 ， 2007 年 7 月，頁 89～90。類似見解，參照陳聰富，醫療行為與犯罪行為（下）－告知後同意的刑法上效果，
載於月旦法學教室第 70 期，2008 年 8 月，頁 78。
上開學說見解似乎認為醫師告知義務並非屬刑法上傷害罪之注意義務，然其並非直接就刑法上傷害罪所需 具備之注意義務為何予以論述，而係由告知義務本身究竟對影響病患何等權利予以論述，故在本文中，基於論 述上體系之一貫性，故在本文中未另開標題而將該見解於註釋中予以說明論述。
病人因疾病走向死亡的措施221。至於醫師沒有向病患及家屬仔細說明診療內容 而只由護士拿給家屬簽署手術同意書，是醫師忽略了病患及家屬的心情感受而 造成醫病間的齟齬，但還不是過失成立要件中注意義務的內涵222。
二、過失與行為同時存在 二、過失與行為同時存在 二、過失與行為同時存在
二、過失與行為同時存在
刑法採「行為時主義」—行為人是否因未履行其「注意義務」而有「過失」，
一以其「行為時」為準。就醫療行為的「告知義務」，實在難以想像一邊「告知 」，
一邊進行醫療行為，因此「告知」必發生於行為前，而非於「行為時」。因此，
就過失行為來說，未履行「注意義務」，並不等於未履行「告知義務」。更何況，
即使履行「告知義務」，也有可能於「行為時」未履行「防止結果發生的注意義 務」223。
三、故意行為不能成立過失犯罪 三、故意行為不能成立過失犯罪 三、故意行為不能成立過失犯罪
三、故意行為不能成立過失犯罪
凡是符合故意犯的構成要件該當性的情況，若要排除故意犯的成立，則必 須有阻卻違法性的事由，或不具備第三階段「有責性」要素，否則無法排除故 意犯的成立。依此推論，違反說明義務而不具備病患承諾（同意）的治療行為，
當然構成故意傷害罪，而無法成立過失致死或致傷罪224。
221 參照盧映潔，患者自主與醫師刑事過失責任，載於台灣法學雜誌第 101 期，2007 年 12 月，頁 131。最高法 院 91 年台上字第 1105 號判決亦認為：「按醫院於手術前提示之上揭說明書，僅係手術前對患者及家屬之一般 說明，使病患對於進行特定手術或施行麻醉可能之抽象危險得以知悉，尚難遽此認醫師對該等危險即有預見。
至於醫師為患者施行手術，應有如何的注意義務規範，應就個別的案例情況審究，做醫師與醫院，並不因為提 示此等說明書以及因為病患同意進行手術，即得概括免除注意義務；反之，醫師亦不因為提示此等說明書，即 得推定醫師對於所有概括的併發症及可能潛在的危險，均已有預見，並且因而有注意義務。」
222 參照盧映潔，同註 221 文，頁 134。
223 參照鄭逸哲，「告知義務」和「術前評估義務」並非「注意義務」，載於月旦裁判時報第 6 期，2010 年 12 月，頁 98。該學者在其他文章雖亦相採取說明義務並非屬注意義務之見解，但切入角度似有不同。其認為，
手術屬「醫療行為」，施行醫療行為者應履行「於人員、設備及專長能力客觀條件範圍內，施以醫療所必要之 義務」，並沒有問題。但所謂「說明義務」，嚴格來說，並不屬於「醫療義務」，因為這樣的說明並不是醫療行 為的一部份。所以，「說明義務」，充其量僅屬於「醫療衍生義務」。也因此，即使有所違反，亦不屬於「未履
手術屬「醫療行為」，施行醫療行為者應履行「於人員、設備及專長能力客觀條件範圍內，施以醫療所必要之 義務」，並沒有問題。但所謂「說明義務」，嚴格來說，並不屬於「醫療義務」，因為這樣的說明並不是醫療行 為的一部份。所以，「說明義務」，充其量僅屬於「醫療衍生義務」。也因此，即使有所違反，亦不屬於「未履