業務上正當行為 業務上正當行為
業務上正當行為
第一項 第一項 第一項
第一項
業務上正當行為之概述 業務上正當行為之概述 業務上正當行為之概述
業務上正當行為之概述
第一款第一款 第一款
第一款
業務上正當行為立法沿革 業務上正當行為立法沿革 業務上正當行為立法沿革
業務上正當行為立法沿革
我國現行刑法第 22 條規定「業務上正當行為，不罰」。此一規定基本上是 承襲民國元年的「暫行新刑律」第 14 條以及民國十七年的舊刑法第 34 條而來。
但是現行刑法的規定與「暫行新刑律」及「舊刑法」的條文原貌，並不相同。
「暫行新刑律」第 14 條的規定內容為，「正當業務之行為，不為罪」；民國十七 年的舊刑法第 34 條之規定為，「依法令之行為或正當業務之合法行為，不罰」。
239 參照福田平，同註 62 書，頁 69。而學說上另有認為，構成要件該當除具有違法性推定之表徵外，尚有責任 推定之表徵。相關說明，參照大塚仁，同註 105 書，頁 120。
240 見王皇玉，同註 73 文，頁 57～58。
241 見陳子平，同註 58 書，頁 130。
242 見林山田，同註 98 書，頁 306。
這兩種條文規定，均係是模仿日本刑法第 35 條「依法令或正當業務之行為，不 罰243」而來。我國刑法在民國 24 年修法時，則將模仿日本刑法第 35 條的舊刑 法第 34 條條文，拆成兩條條文分開規定，亦即第 21 條第一項「依法令之行為，
不罰」，以及第 22 條「業務上之正當行為，不罰」。從文義上來看，暫行新刑律 第 14 條與舊刑法第 34 條之規定，與現行日本刑法第 35 條類似。但是民國 24 年所制訂之現行刑法第 22 條，則將條文之文義修正為「業務上之正當行為，不 罰」244。
第二款 第二款 第二款
第二款
業務上正當行為阻卻違法之理由 業務上正當行為阻卻違法之理由 業務上正當行為阻卻違法之理由
業務上正當行為阻卻違法之理由
雖刑法第 22 條規定：「業務上正當行為，不罰」，然為何業務上正當行為得 以阻卻刑法構成要件之效力，究其特殊性為何讓我們得以肯認符合業務上正當 行為時得例外否決犯罪之成立，學說上曾經出現幾種不同的看法，以下即就學 說上出現過之看法分別予以論述。
壹、業務權理論 壹、業務權理論 壹、業務權理論
壹、業務權理論
所謂業務權理論認為，只要某一業務乃國家法令或是習慣法所容許，且設 定了應遵守的準則與業務範圍，則業務之人根據業務準則所進行的行為，即屬 合法之行為245。
貳、社會相當性理論 貳、社會相當性理論 貳、社會相當性理論
貳、社會相當性理論
所謂社會相當性行為理論，乃是在歷史所形成之共同生活倫理秩序範圍內 所實施的行為。這樣的行為與社會生活相結合，且是在歷史所形成的社會倫理 秩序中所被容任，應屬規範上被認可的行為，因此不能認為是犯罪行為。亦即，
刑法所要處罰的不法行為，應是指那些與國民共同生活中的社會倫理秩序相對 立的行為，且是共同生存體所遵循的倫理秩序中所不能容忍的行為。反之，與 社會共同生活的倫理秩序相符合之行為，亦即具有社會相當性的行為，即不能
243 日本刑法第 35 條 ：「 法令又は正当な業務による行為は、罰しない」。
244 相關說明，參照王皇玉，同註 73 文，頁 60。而德國法中並未如我國法與日本法類此於此條文，故於德國法 上如何解釋業務上行為，亦可參照該文之相關說明（同書頁 20～22）。
而學說上對於我國現行刑法是否與日本刑法之規定相同，有不同之認定。採肯定說之學者，請參照梁恆昌 ， 同註 134 書，頁 76。採否定說學者，參照高仰止，同註 134 書，頁 220。在此，本文認為，雖然我國法之規定 與日本法之規定在外觀上相類似，且日本學說上亦有認為日本刑法第 35 條後段所稱之正當業務行為必須限於
（1）業務屬於正當（2）該行為屬於業務範圍內。參照三原憲三、津田重憲合著，同註 115 書，頁 119。似與 我國規定相去不遠。然日本學說上多數見解認為，日本刑法第 35 條後段之正當業務行為，其重點在於正當而 非業務。亦即，業務行為僅係例示規定，本條後段違法性阻卻，乃係在於一般的正當行為，故由此觀之，日本 刑法中正當業務行為與我國法中所稱之業務上正當行為，僅能說在適用上有其相似之處，但不能直接將日本法 之規定予以全盤引用。日本學說相關說明，參照大塚仁、川端博合著，同註 62 書，頁 323。野村稔，同註 62 書，頁 151。福田平，同註 62 書，頁 171。大塚仁，同註 105 書，頁 390。木村光江，同註 62 書，頁 67～68。
245 參照王皇玉，同註 74 文，頁 25。有關於業務權在德國法治上之發展，參照町野朔，同註 65 書，頁 41～46。
而學者亦有認為，從歷史的演進觀之，關於這些職業被認為阻卻違法之理由在於以業務權作為理由。且其認為 這些從業人員基於其職業上取得之資訊具有守密義務，僅而在訴訟上具有守密的權利以及免於證言拒絕罪。參 照松宮孝明，同註 116 書，頁 160～161。
認為是犯罪行為246。 參、優越的利益原則 參、優越的利益原則 參、優越的利益原則
參、優越的利益原則
所謂業務上之正當行為能夠使一個具有構成要件該當之行為成為合法的，
其應該是建立於該等業務行為之社會有益性，亦即，某些業務行為有時候雖然 會造成法益侵害或危險，但經由利益衡量之取捨，因其對於我們社會生活秩序 之影響仍然是利多於弊，所以還是正當的，在刑法上的評價依舊是容許的、合 法的247。
肆、本文見解 肆、本文見解 肆、本文見解
肆、本文見解
雖然學說上認為，所謂社會相當性有時過於抽象與不確定，而有影響法安 定性之虞，惟本文基於下述幾點理由，仍認為應採社會相當性理論作為阻卻業 務上正當行為之違法性之理由。
一、業務權並不足以作為阻卻違法之理由 一、業務權並不足以作為阻卻違法之理由 一、業務權並不足以作為阻卻違法之理由
一、業務權並不足以作為阻卻違法之理由
業務雖然受到國家或習慣上所容許，但國家對於業務認可並不會立即對於 業務上各個行為賦予合法性之基礎248。亦即，即使業務正當，並不表示於業務 中所為之行為皆屬正當，故仍須就個別行為判斷其是否正當249。因此，僅以業 務權作為業務上正當行為之理由尚嫌不足。
二、優越利益原則之不明確 二、優越利益原則之不明確 二、優越利益原則之不明確
二、優越利益原則之不明確
優越利益原則用於判斷正當化時，若不僅要考量法益價值，連同行為形態 等各具體情況都必須加以考量，則實際上已有逸脫作為此說基礎之法益侵害說 之嫌，況考察如此複雜之情況，是否真能顯示具體性、明確性，亦有疑義。倘 就所有具體情況均加以考量，則與社會相當性說之主張已無差異250。
三、社會相當性理論優點 三、社會相當性理論優點 三、社會相當性理論優點
三、社會相當性理論優點
在採取社會相當性理論判斷正當化時，因社會相當性說重視社會生活秩序，
故已逾越社會相當性之法益侵害或危險作為違法性本質時，此種具有社會相當 性之行為，縱令有侵害法益或侵害法益之危險，亦屬合法而不具違法性251。故
246 參照王皇玉，同註 73 文，頁 68。
247 吳耀宗，刑法上之「業務」概念：第一講，刑法之解釋方法與業務作為阻卻犯罪成立之要素（業務上正當 行為），載於月旦法學教室第 45 期，2006 年 1 月，頁 44。而學說上認為，優越利益原則所必須考量之情況有：
1.法益之一般價值的順位。2.保全法益受侵害之危險程度。3.保全法益和侵害法益之量與範圍。4.為保全法益所 採取的法益侵害手段之必要程度。5.作為侵害手段之行為的方法、形態所具有的法益侵害之危險程度。考量相 衝突法益之保護性的所有客觀情況，根據實質的、具體的利益或價值比較衡量後，如所保全之法益的要保護性 大於或優於所侵害之法益的要保護性時，則不違法。見陳子平，同註 58 書，頁 238。
248 參照町野朔，同註 65 書，頁 44。
249 相關說明，參照王皇玉，同註 73 文，頁 65。
250 見陳子平，同註 58 書，頁 238。
251 見陳子平，同註 58 書，頁 239。相同見解，林山田，同註 98 書，頁 309。
以社會相當性理論作為業務上正當行為之阻卻違法之理由，則可說明因業務上 正當行為屬於社會共同生活的倫理秩序相符合之行為，故可阻卻其違法性而否 定該行為具有不法。