病患同意於醫療行為之適用 病患同意於醫療行為之適用
病患同意於醫療行為之適用
雖然現今通說認為，行為人在得被害人承諾（同意）下，對一定法益為侵 害行為時，將喪失或減少其可罰性317，然有關於病患同意於刑法上法律效果究 竟為何，學說上尚有不同論述，分述如下：
壹、阻卻構成要件說 壹、阻卻構成要件說 壹、阻卻構成要件說
壹、阻卻構成要件說
由於被害人的同意與承諾並無不同，效果都是排除構成要件的該當性。得 同意或承諾都是隨著當事人的意思決定，協助其人格的自由發展，沒有違反構 成要件的意旨。因此，醫師得病患同意或承諾的侵入性治療，並非該當於傷害 罪的構成要件318。
貳、阻卻違法性說 貳、阻卻違法性說 貳、阻卻違法性說
貳、阻卻違法性說
醫師在進行任何醫療行為時，都必須先得到病人的同意。病人的同意在法 律上的意義可以說有兩個層面。就消極面來看，病人的同意是一種對於自己身 體法益保護的放棄。相對於醫生而言，病人事先同意進行醫療行為，即意味著 醫療行為中涉及傷害部分，可以因此而阻卻行為的違法性。就積極層面來看，
病人的同意，不僅是一種避免淪為醫療客體的作法，更是展現病人擁有醫療自 主權與積極參與並決定醫療過程的象徵。當然，病人的同意，原則上必須是在 病人有清醒意識與完整而成熟的意思能力下所為，始有阻卻違法的效果319。 參、阻卻違法事由或減輕構成要件要素暨阻卻違法事由要素說
參、阻卻違法事由或減輕構成要件要素暨阻卻違法事由要素說 參、阻卻違法事由或減輕構成要件要素暨阻卻違法事由要素說
參、阻卻違法事由或減輕構成要件要素暨阻卻違法事由要素說
本說認為，具有「傷害構成要件該當性」的「侵入性外科手術醫療行為」，
以病患之承諾作為其阻卻違法事由320；反之，由於法益持有人就其「生命」和
「重大身體法益」並無「處分權」，即使其事實上有所「處分」，亦屬「無效處 分」。但「無效」並非「無意義」，這種「無效的承諾」，仍作為「減輕構成要件 要素」。且於該病患的承諾屬醫療法第六十三條規定中的病患「同意」，則該得 其承諾傷害之使之成重傷構成要件該當行為屬「依法律之行為」，而不具違法性 ， 而不犯罪321。
317 參照須之內克彥，同註 286 書，頁 9、25。
318 參照林東茂，同註 287 文，頁 45。彭美英，同註 287 文，頁 95。
319 參照王皇玉，整型美容、病人同意與醫療過失中之信賴原則－評台北地九十一年度訴字第七三０號判決，
載於月旦法學雜誌第 127 期 ，2005 年 12 月，頁 55。相同見解，參照文衍正，同註 59 文，頁 144。Ulrich Schoroth 著、馬耀中譯，同註 85 文，頁 42～13。而學說上對於病患同意作為阻卻違法事由，是否能夠擺脫刑法上加功 自殺罪與加功重傷罪之規定有進一步論述。其認為，固然刑法上具有加功自殺罪與加功重傷罪之規定，但醫療 行為以醫治病人疾病，使病人回復健康為目的，縱使在其醫療過程中，發生重傷或死亡之結果，仍得因被害人 之承諾而阻卻違法。陳聰富，同註 220 文，頁 74。
320 參照鄭逸哲，同註 59 文，頁 16。
321 參照鄭逸哲，作為減輕構成要件要素的「無效承諾」及其於醫療上例外作為阻卻違法事由要素，載於軍法 專刊第 56 卷第 6 期，2010 年 12，頁 225、229。鄭逸哲，同註 59 文，頁 17。
肆、本文見解 肆、本文見解 肆、本文見解
肆、本文見解
對於醫師在病患同意下所為之侵犯身體之醫療行為，在刑法上不構成犯罪 之理由，學說上雖有基於病患之同意得以阻卻傷害罪構成要件、阻卻醫療行為 違法性以及減輕構成要件要素暨阻卻違法事由要素等論述。然本文基於下述幾 點理由認為，倘若以病患之同意直接作為醫師之醫療行為不構成刑法上犯罪之 理由，於現行刑法架構下，似有說理不足之處：
一、得病患同意仍應該當傷害罪構成要件 一、得病患同意仍應該當傷害罪構成要件 一、得病患同意仍應該當傷害罪構成要件
一、得病患同意仍應該當傷害罪構成要件
就傷害構成要件而言，侵犯他人身體之行為，無論是否得到被害人之同意，
都一樣影響他人之身體健康。在事實層面來看，不可能因為同意而使身體健康 不受影響。再者，即便病患本人之同意，或許形成個人身體健康是否仍有保護 必要、個人自主決定是否優於身體健康之保護等評價層面之問題，但是，如果 考慮構成要件與違法性在刑法犯罪體系上之差異，將身體健康有無侵害之事實 問題，與侵害有無保護必要之評價問題，分別在兩個不同層次進行討論，或許 在思考架構上較為清楚。否則，如果在構成要件層次就進行保護必要性與利益 位階關係之探討，似易造成構成要件界限曖昧而導致行為標準不明確，甚至有 礙構成要件之保障功能322。
二、與刑法第 二、與刑法第 二、與刑法第
二、與刑法第
282 282 282
282
條將產生扞格 條將產生扞格 條將產生扞格
條將產生扞格
阻卻構成要件說認為，得同意或承諾都是隨著當事人的意思決定，協助其 人格的自由發展，沒有違反構成要件的意旨，故醫師得病患同意或承諾的侵入 性治療，並非傷害的構成要件該當323；而阻卻違法說，雖然其立論基礎有利益 不存在說、社會相當行為說以及優越利益原則，但其共同之處皆肯認被害人對 於這些行為客體必須有處分權，方得阻卻行為之違法性324。
然而，由於我國刑法第 282 條已明文規定，縱使得被害人承諾下所為之重 傷行為仍構成犯罪。換言之，僅在輕傷限度內之個人法益，屬個人所得處分，
若達重傷程度則非個人得處分325。因此，不論是採取上開的阻卻構成要件說或 阻卻違法說，既然刑法已明文規定，得被害人承諾之重傷行為，在刑法上屬不 法行為，則吾人似乎無法再以病患之承諾，阻卻刑法第 282 條構成要件之成立 或阻卻醫師行為之違法性。總言之，若一味強調被害人承諾得予阻卻構成要件 或阻卻行為之違法性，然卻忽略刑法第 282 條之規定時，則論述上不啻是與現 行法上規定有所扞格326。
322 參照謝開平，同註 5 文，頁 96～97。
323 參照林東茂，同註 287 文，頁 45。彭美英，同註 287 文，頁 95。
324 參照小松進、斎藤信宰、鈴木實、本吉邦夫、米澤敏雄合著，同註 284 書，頁 30～31。林山田，同註 98 書，頁 369～370。
325 參照陳子平，同註 58 書，頁 283。林山田，同註 98 書，頁 370。
326 相同見解，鄭逸哲，同註 321 文，頁 227。
三、病患同意與依法令行為之關係 三、病患同意與依法令行為之關係 三、病患同意與依法令行為之關係
三、病患同意與依法令行為之關係
按刑法第 21 條第 1 項規定：「依法令之行為，不罰。」所謂依法令行為，指 根據成文法律或命令所為之權利或義務之行為。由於該等行為為法令本身所承 認而成為法秩序之一部分，當然屬於合法行為。再者，依法令之行為，雖然屬 於法定的常態違法阻卻事由，但從條文規定內容可知，其為概括的、非類型化 的規定，故必需依正當化之一般原理，從整體法秩序之精神，作具體性的 、 個別性的、合理性的判斷327。
而就醫療法第 63 條立法理由觀之，醫師於手術前必須得病人之同意 乃係由於醫療行為之危險性，並免濫施手術而予以制訂328。亦即，本條之 立法目的乃係由於病患對其身體法益有自主決定權329，為保障病患的自主 決定權，課予醫師必須於手術前得到病患同意，乃屬法律上所課予醫師之 義務。換言之，既然醫療法第 63 條之立法目的係在於保障病患之自主決 定權，此時得否直接推論，當醫師符合醫療法 63 條之規定時，即得依本 條之規定阻卻其行為之違法性？申言之，由於依法令之行為，必須由整體 法秩序之精神為判斷，而醫療法第 63 條之規定，既然是在課予醫師告知 義務，則是否得僅因醫師踐行其義務，而得直接將該條文轉化成為醫師阻 卻違法事由，本文在此仍持懷疑態度。
四、病患同意與業務上正當行為競合 四、病患同意與業務上正當行為競合 四、病患同意與業務上正當行為競合
四、病患同意與業務上正當行為競合
德國學說中，雖然普遍認為，病人的同意乃是醫療行為之正當事由。然而，
單單只有被害人同意，其實尚不足以完全證立醫療行為之正當性。醫療行為正 當化的基礎尚須主觀上是出於醫療目的，且在客觀上，醫療行為必須是遵守一 般醫療準則之行為，且行為必須是適合於達到醫療目的之具有醫學適應性之行 為。因此，醫療行為得以阻卻違法的事由，至少包含了四個重要元素，亦即，1、
主觀上出於醫療目的。2、需得病人的同意。3、需以醫學上一般所承認之方法 進行。4、需具有醫學上的適應性330。
相對於未規定業務上正當行為得以阻卻違法之德國刑法，日本刑法第 35 條明文規定正當業務行為不予處罰。而日本學說上有認為，醫療行為之所以得 予以阻卻其違法性之原因，乃因醫療行為屬於正當的業務行為，故不應予以處 罰331。且治療行為必須符合 1、具有治療目的。2、醫療行為必須於醫學適應性 的範圍內。3、依據一般所承認的醫學法則（醫學的正當性）。4、得病患承諾。
327 參照陳子平，同註 58 書，頁 272。
328 參照立法院國會圖書館http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage?cfcec8c8cfcacfcfc5cbc8d2c8ca
329 參照最高法院 91 年度台上字第 1701 號 判 決（ 摘 錄 如 下）：「按醫師實施手術時，應取得病人或其配偶、親 屬或關係人之同意，簽具手術同意書或麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或其配偶、親屬或關係人說
329 參照最高法院 91 年度台上字第 1701 號 判 決（ 摘 錄 如 下）：「按醫師實施手術時，應取得病人或其配偶、親 屬或關係人之同意，簽具手術同意書或麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或其配偶、親屬或關係人說