第一章 序論
第一節 問題意識
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第一章 序論
第一節 問題意識
臺灣現行法律制度的建立可說是繼受於歐陸法體系下的產物。相較於歐陸法 對於個人主義的重視，臺灣現行民法中所保留「家」的概念卻仍殘留著些許傳統 中國中以家族為中心的思想。從清朝統治臺灣以降，臺灣本島人民間的家族關係 無不受到大清律例之規範，雖因地域及移民習慣之不同，間有展現出不同於其他 地方之特有風俗，但終歸來說家族間關係仍受制於封建社會身分之桎梏。惟 1895 年之甲午戰爭使得臺灣陷落成為日本殖民統治之區域。與此同時，日本國內正因 明治維新而不斷朝現代化國家之路邁進，家族制度的法典化、建立有效管理人民 動態及身分關係變動的戶籍制度等等，這些制度都因日本開始統治臺灣後而陸續 被引進臺灣本島。使得臺灣的家族法規範由以民間舊慣為主的習慣法體系，逐漸 轉型為部份近代型的家族法，而為日後中華民國民法施行於臺灣奠定基礎。
不過，所謂「近代」既是相對於封建社會體制的理念範型，則應以近代市民 社會的理念，來作為判斷基準始足當之。就此而言，Sir Henry Maine 的名言：「由 身分而趨至契約」之表現，正可作為在法律領域上論述近代化的注解。1傳統中 國的家族關係重視父權制度，亦即家的管理與維持由家長與尊長共同為之，家族 成員身分關係變動由家父長所支配，其與西方國家以個人自由意志之契約概念截 然不同。日本於明治維新後繼受了近代西方法，引進西方個人主義及自由平等的 概念制定了民法典，過程中受到了天皇制國家的影響，對於個人主義主義的家族 法抱有疑慮，在幾經爭論後，仍然保留了家制度中的戶主權，並賦予戶主各項權 限，使家具有公、私法上的地位。2
日人領臺之初因無法確切掌握殖民地的人口動向及家族習慣，為了能因地制 宜尋找一套適合統治臺灣的模式，展開一連串的人口調查活動並於明治 34 年 4
1 吳煜宗，﹤台灣民事舊慣的法化過程─婚姻法制近代化筆記﹥，收入：尹蓉先等，《現代身分 法之基礎理論－戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集》（臺北：元照出版公司，2007），頁 77。
2 曾文亮，＜日治時期台灣人家族法的殖民近代化與日本化-全新的舊慣＞，臺北市：國立台灣 大學法律學研究所博士論文，2008，頁 2。
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月 1 日設立「臨時臺灣舊慣調查會」，其中針對有關親屬繼承、婚姻、招贅等調 查並彙集成報告；對於臺灣人的家族習慣及對於身分關係所採行的舊慣研究更是 有時成為法院處理民事糾紛的重要判斷標準。另一方面，日本家制中對於「戶主」
具有絕對地位及控制權的概念也取代了傳統中國家族制度中的尊長權、家長權，
也隨著戶口制度的建立而被引進臺灣本島。由此可看出日本人欲藉著戶口制度之 展開試圖在臺灣人家族制度間建構與日本內地相同家族法之企圖。
從法制面來看，於 1895 年發布的「臺灣住民民事訴訟令」3、1898 年發布的
「有關民事商事及刑事之律令」4，及 1908 年發布的「臺灣民事令」5，一直維持 著涉及日本內地人或中國人以外的外國人之民事事項，依日本民法；但涉及臺灣 人或中國人民之民事事項，不依日本民法而依舊慣。6雖然在明治末期，隨著臺 灣社會漸趨安定要求制訂「臺灣戶籍相關法令」及「臺灣親族相續令」等法案之 呼聲漸起，然而經過多方審議及日本內地司法界等爭議，終究無法為臺灣家族及 戶籍制度取得正式法源依據。並且又在 1920 年代初期殖民政策轉向過程中，將 日本民商法典直接適用於臺灣，但同時排除親屬繼承兩編的適用。亦即，對於臺 灣人的親屬及繼承事項率如從前，而依據前清統治時期即已存在的民間慣行。7
並且為規範戶口登記相關事項，於 1905 年及 1935 年訂立並修正「戶口規 則」，用以做為臺灣戶口制度之法令依據，然而畢竟「臺灣的戶口制度」與「日 本內地戶籍制度」並不相同，且臺灣人的生活中，也沒有親屬繼承事項須經登記 後始生效力的習慣。但經日本殖民政府所改造過的臺灣人家族構造，已從「家－
房」轉換成了「戶主－家屬」的概念。亦即，即使戶口登記簿上之記載或許能夠 反映出家族中的親屬關係，但在沒有親屬法制的規範下，仍有許多身分關係的變
3 明治 28 年（1895 年）8 月 6 日至明治 28 年（1896 年）3 月 31 日，為軍政時期，係以軍事命令 規範民事事項。1895 年 11 月 17 日發布之「台灣住民民事訴訟令」第 2 條即規定：「審判官準用 地方之慣例及法理審斷訴訟」。因此；軍政時期之身分法，以地方慣例及法理為主。
4 1898 年 7 月 16 日發布的律令第 8 號「有關民事商事及刑事之律令」：「…僅本島人及清國人之 民事或是關於本島人及清國人間之民事，遵照現行例，亦即遵照現行例及條理」。
5 1908 年 8 月 28 日公布、同年 10 月 1 日施行之律令第 11 號，本有意廢止前揭「有關民事商事 及刑事之律令」，另行制定「臺灣民事令」，其要旨：「…關於本島人及清國人間之民事，除下列 規定外，不依照日本民法、商法、其他附屬之法律，而依舊慣…」。
6 王泰升，＜學說與政策交織下的日治台灣民事法制變遷：以岡松文書為中心＞，《國立台灣大 學法學論叢》，37.3（臺北市，2008.9），頁 65。
7 此為依據大正 11 年（1922 年）勅令第 406 號及同年勅令第 407 號所定特例結果。
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動無法確時於戶口登記簿中呈現。這也就是總督府法院在臺灣人彼此間身分關係 出現爭執時，認為戶口登記資料雖可做為佐證，但卻不具有絕對的效力。因此，
在臺灣人民間的親屬繼承事項無法與日本內地適用相同法律下，則只能依照當時 臺灣所既存之「舊慣」或「習慣」8決定之，亦或是透過類似法院以「判例法」
之形式為準據。
1945 年民法親屬編於臺灣施行後、已將類似童養媳、娶妾、死後收養…等 牴觸男女平等、婚姻自由、人格尊嚴及家庭與婚姻制度等舊慣予以廢除，並規範 發生於日治時期臺灣人民間的親屬繼承關係於光復後之適用規定。修正前民法親 屬編施行法第 1 條：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行 法有特別規定外，不適用於民法親屬編之規定。」、最高法院 57 年臺上 3410 判 例：「臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編(親屬) 第五編(繼承)之規定，而依當地之習慣決之。…」及大法官會議早年若干針對臺 灣關於「收養兼結婚」舊習慣的解釋（釋字第 12 號、第 32 號、第 58 號、第 91 號等）。
但有關日本法治制與中華民國法制的銜接問題，可否一概適用中華民國民法 各編之施行法來解決？9這樣的問題在民國 98 年 12 月 11 日司法院大法官所做出 的第 668 號解釋10看出了端倪，該號解釋主要是有關於發生於日治時期之繼承事 件於 1945 年民法施行於臺灣後仍尚未辦理之處理方式，究竟應適用當時日本法 制中的家督繼承，或是適用施行後之中華民國繼承法，大法官間見解分歧。這號
8 日治時期對於人民因襲前人生活的習慣，在日本民法上使用「習慣」一詞。至於「舊慣」，則 用於指台灣人自日本統治之前即已存在之「慣行」，以示與日本民法之區別。
9 王泰升，﹤台灣戰後初期的政權轉替與法律體系的承接（1945-1949）﹥，《臺大法學論叢》，29.1
（臺北市，1999.10），頁 20。
10 大法官釋字第 668 號主要爭點在於繼承開始於繼承編施行前，而得選定繼承人者，僅限施行 前選定？大法官最後作出了解釋認為：「民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承 編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民 法繼承編之規定定其繼承人。」其所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含依當時之法 律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼 承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民 法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承 編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行 繼承法制，辦理繼承事宜。」
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解釋更是突顯了日治時期所發生的法律關係並未隨著 1945 年臺灣親屬繼承的法 制化而得到解決，反而產生新舊政權更迭所帶來的法律適用疑義。
因此，本論文針對上述問題將以「日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度」
為出發點，探討於戶政機關常見的家族身分關係紛爭。此類案件常因年代久遠，
當事人間的身分關係已無法藉由戶口簿中所登載之狀態釐清其法律關係，亦或是 當時臺灣的家族關係有依舊慣、總督府法院判例及日本民法等為之，如對於該等 規範沒有深入了解則將難以做出正確判斷。因此，藉由該項主題的探討，則有助 於釐清日治時期臺灣人民間的家族關係，以及在身分變動與戶口制度間呈現出何 種態樣、有何關聯？且與前清時期相較之下，日治時期臺灣人民的家族關係已顯 更為接近近代化家族的型態，總督府法院透過哪些判決將日本民法典引進臺灣？
進而改變了臺灣人家族樣貌。當臺灣光復後進入家族法制化的時代，日治時期所 遺留的舊慣、總督府法院判例及日本民法典是否能被當成處理人民身分關係紛爭
進而改變了臺灣人家族樣貌。當臺灣光復後進入家族法制化的時代，日治時期所 遺留的舊慣、總督府法院判例及日本民法典是否能被當成處理人民身分關係紛爭