第三章 日本明治民法的家族制度
第三節 明治民法下的家制度
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認妾的配偶身分。7本來在庶民間是禁止蓄妾的，但根據日本全國慣習的資料記 載，雖然有禁止蓄妾的法律規定，但在民間仍然發生與婢女私通所生之子在戶籍 登載上為二男、三男以防止嫡庶子區別產生的事情發生。於明治 3 年 12 月 27 日 所布告的新律綱領中有關刑法所規定的親屬範圍以「五等親圖」來表示，認為妾 和妻同為夫的二等親具有配偶的地位。但在明治 15 年舊刑法制定後，便將此「五 等親圖」廢止，不認同妾具有配偶的地位而採取一夫一妻制的婚姻型態。8
另一個爭議的身分關係是在明治民法施行前，民間即有緣女慣例的存在。所 謂緣女係指戶主將年幼的子女以將來結婚為目的而入籍他家，將來成年後以成為 長、二男之妻為目的而以養子身分入籍（或是他日成年後以成為長、二女之夫的 婿養子為目的）、因此在其戶籍上記載「何男名緣女」。9由於尚未與其夫申請結 婚登記，通常係以養子的身分登記入籍，在其戶籍上也無記載與將為其夫的人之 關係，若是將來婚姻不成立，則遞出離緣申請歸復生家。民法施行前戶籍上記載 為緣女在施行後其繼承關係該如何評價的問題，該施行法第 68 條規定：在民法 施行前記載為緣女之人若與戶主有事實上養親子關係之存在10，則依施行法的規 定認可其間收養關係之存在，與養女具有相同的身分地位。11
第三節 明治民法下的家制度
日本明治維新之初，對於家族制度採取的是以家為單位的戶主之法，但是隨 著繼受近代歐陸法的過程，個人主義逐漸成為民法中的基本原則，但仍保留了家 制度的存立，形成了所謂具有二重構造的家族法制。12家的定義其實並無明文規
7 久武綾子，《氏と戶籍の女性史》，京都:世界思想社，1998 年 5 版，頁 113，。
8 大里知彥，《旧法親族相続戶籍の基礎知識》，東京:テイハン，1995，頁 10。
9 高妻新，《判例.先例.学說.実例相続における実務総覽:旧法以前より現行法まで》，東京都:日 本加除出版株式会社，2002，頁 265。
10 日本大審院曾於明治 32 年 10 月 14 日及昭和 8 年 3 月 15 日分別對明治民法施行前的收養方式 作出判例，認為民法施行前雖已有親生子女者，而有將他人之子以收養為養子之目的而養育的事 實存在，即已生事實上養親子關係。即使不為戶籍登記，仍有法律上養親子關係的存在。參高妻 新，《判例.先例.学說.実例相続における実務総覽:旧法以前より現行法まで》，東京都:日本加除 出版株式会社，2002，頁 65-66。
11 大里知彥，《旧法親族相続戶籍の基礎知識》，東京:テイハン，1995，頁 11-12。
12 曾文亮，＜日治時期台灣人家族法的殖民近代化與日本化-全新的舊慣＞，臺北市：國立台灣 大學法律學研究所博士論文，2008，頁 26。
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定，有指以有體物方式存在的家屋的意思，在同一屋內共同生活，家中置一戶主 統率支配全家族的生活的具有明確上下緊密關係的團體之說。學者積穗重遠博士 認為家係以團體中一員為中心，亦即戶主與家族間的權利義務透過法律上的連結 的親屬團體。也有認為構成日本國體的兩部分是天皇制及家制，在上位者為天皇 制，民間則為「家」制度。13
第一項 家的基本構造與戶主之法
明治民法下的「家」制在本質上是以男尊女卑的思想為基礎，戶主具有神聖 不可侵犯的戶主權利，其中包括「家」的財產為戶主所有，戶主死亡或隱居則由 家督繼承（原則為長子）全部財產、戶主對家族成員的婚姻擁有同意權、戶主及 家族的姓氏即代表此家之名稱，因此家是社會的構成單位之一，對於「家名」的 維持是重要的。因此，可說是一種從先祖到子孫對於「家」的永續性尊重及祖先 祭祀的延續象徵。
一家之中通常以戶主為代表統治權力中心，並由其配偶與戶主的親屬共同組 成。所謂戶主在民法施行時，係以最初於戶籍上登錄為戶主身分之人或是基於家 督繼承及由原來的家分立自己新成立一家之人。14該法規範上給予戶主有極大的 統御權限，包括了對家族成員家籍的變動同意權、居所指定權及排除入籍、強制 離籍權等。家族成員間如有因婚姻或是收養事件發生時，如非經戶主同意則無法 受理該婚姻收養的成立（明治民法第 750 條）、以及家族成員入籍或是離家的同 意權（明治民法第 735、737-738 條）。由於戶主對於家族成員具有監督的權利及 負扶養的義務，因此對於家族成員的居住處所自然是戶主所應關心的事，如違反 此項規定則免除對其的扶養義務，又或是對於離籍者擁有將其從家中驅逐的權利
（明治民法第 749 條）。
由於戶主具有對於家族成員入籍有同意權，因此對於家族成員的私生子及庶 子的入籍有權拒絕（明治民法第 735 條），如有妨害其支配經營一家生活之人也 有權拒絕其入籍，並對於未經戶主同意而擅自結婚及收養之人有權拒絕其復籍
（明治民法第 741 條第 2 項、735 條）。另外戶主也有命家族成員離籍的權利，如
13 戶籍と天皇制研究会編，《戶籍解体講座》，東京:社会評論社，1996，頁 27。
14 谷口知平，《日本親族法》，東京：信山社，1988，頁 122-123。
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有對於戶主指定的居所不服從等原因，雖不能命法定推定家督繼承人及未成年人 離籍，但可命應離籍者的妻子離家而將直系卑親屬留下。因此，從戶主的法定權 力可看出，明治民法制定時雖以朝向現代化、法治化國家前進為目標，但仍難以 擺脫傳統封建思想，使得家族成員在家這個制度框架下，難以得到地位平等及人 性尊嚴的保障。
第二項 家與家名的連動
家的延續代表了家名的傳承，在明治時代以前，一般人民並無法擁有自己的 家姓，因為家姓代表了某種身分上的特權及血統，必須經由領主賜姓。15明治初 年後允許一般人民稱姓，依據明治民法第 746 條規定，一家不能有二個不同的 姓，戶主及家族統稱一「姓」，「姓」為一家之名稱，並與親權、扶養、繼承等身 分法上的效果相結合。同姓則代表了同屬一家而非具有直接的血統關聯性。換言 之，同屬一家的的家族成員必須同姓，妻在進入夫家後將自己本生家的姓氏去 除，與夫同稱一姓。因此，家名的繼承與延續則代表了家的永續存在，如一家發 生了滅絕事由而無人繼承家名時，則這一家則歸為消滅。16
雖然明治民法中的家制度已滲入了近代歐陸法的個人精神，但是與中國漢人 家族制度相比較仍然存有重大的差異。首先，漢人的家族制度，主要目的在宗祧 延續，因此當分家完成後，繼承宗祧的責任由新一代的家繼承，原來的家則歸於 消滅。而日本人的家族制度，家是精神上的存在，除非有發生廢絕家的情形，本 家的存續將永遠持續下去，家名也能被延續。因此，即使家族成員從本家中分出，
本家亦不消滅。其次是中國律例中規定如家中有尊長俱在，原則上禁止子孫別籍 異財，但如經尊長同意也只能分財異居而已，仍不得別籍；惟臺灣本島習慣卻又 不相同，須具備已分割家產及分居兩條件始得視為家有分立。
由於明治民法對於家制度的維持極為重視，分家有可能造成家制度的崩解，
因此採取消極的方式，在條文上並無詳細規範。且與中國傳統漢人習慣不同，日
15 井戶田博史，《家族の法と歷史:氏．戶籍．祖先祭祀》，京都:世界思想社，1993，頁 70。
16 家為保永續存在而在家中設立戶主一人管理並維持家的運作，但如戶主因結婚或是被收養而 進入他人家中或是家中失去戶主且無家督繼承人時則此家便淪於廢絕的狀態，稱之為廢家及絕 家。因此，為了使家再度復興，可經由家族成員、戶主及復籍者返回本家而使本家再興。惟與家 督繼承之不同處在於廢絕家的再興並非繼承戶主權利及財產，而係繼承家名及家系等而已。
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本家族間的分家並非一定要分割家產，但在民間習慣中多伴隨著家產的分割。因 此，在相關的稅法及舊繼承稅法中規定：分家的行為視為遺產繼承的開始，便成 為一般民間的慣行。由於財產的分割將可能危害本家的經濟基礎，故該法第 743 條規定分家應得戶主的同意，分家的行為須由戶主同意。17
家制度中的家產概念使得「家」與「產」產生了不可分的關係，依據日本明 治民法親屬編規定，繼承了家督的地位也同時成為本家的戶主並繼承家產，但此 家產並非戶主的個人財產而是以基於戶主的地位以自己的名義作實質上的管理 及營運的權限。18因此，家督不但包括了「家名」與「家產」同時也包含了繼承 主宰權。19家督繼承代表了家中的一人單獨同時繼承了戶主權與戶主財產權，此 制也代表了家族法中的日本元素，學者曾文亮在其論文中曾提到，有日本學者認 為家督繼承只能算是中世紀日本法中的例外，因中世紀日本社會中最多數人使用 的繼承法則並非家督繼承而是嫡庶異分原則，亦即嫡子分得較多遺產，但庶子亦 得參與分配。
因此家督繼承並不能算是日本家族制度的傳統，而只能說是日本法中的例 外。雖明治初年之法中有意將戶主制度廢除，顯示出戶主個人相對於家名的延 續，是較不重要的。但明治民法卻延續舊民法的個人原則，家的財產解釋為戶主 個人的財產並將戶主制度延續，其結果便是將戶主提升為法律上的主體，在傳統
因此家督繼承並不能算是日本家族制度的傳統，而只能說是日本法中的例 外。雖明治初年之法中有意將戶主制度廢除，顯示出戶主個人相對於家名的延 續，是較不重要的。但明治民法卻延續舊民法的個人原則，家的財產解釋為戶主 個人的財產並將戶主制度延續，其結果便是將戶主提升為法律上的主體，在傳統