日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 指導教授：陳惠馨博士政治大立. ‧. ‧ 國. 學. 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度 n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：周淑玲. 中華民國 101 年 7 月.

(2) Master of Laws Program for Executives of National Chengchi University. Directed by Professor Hwei-Syin Chen. 立. 政治大. ‧ 國. 學. Taiwan Japanese colonial era ＆. ‧. its marriage､parenthood､household Nat. n. sit er. io. al. y. registration system Ch. engchi. i n U. v. Written by Shu-Ling Chou 2012/07.

(3) 序言及謝辭終於來到可以安心寫下謝辭的一刻了，因為這代表著論文已經順利完成，同時也可以暫時讓自己鬆一口氣，並仔細回想該謝謝哪些曾經在求學路上給予我幫助與鼓勵的好朋友們。回想去年暑假開始的一連串論文寫作及準備，到今年七月能順利完成論文及口試的點點滴滴，這一年真的是過的既漫長又辛苦，但同時卻也是最充實. 政治大. 與值得回憶的一年。在 98 年進入政大法學院在職專班進修的時候，. 立. 許多人問我為什麼想念法律系，因為公務人員進修好像都是念公共. ‧ 國. 學. 行政之類的比較多。其實我也不知道是從什麼時候開始喜歡上法. ‧. 律，自己大學時念的是與法律根本不相關的科系，直到公務人員考. y. Nat. n. al. er. io. 端吧﹗. sit. 試時才接觸學習到法律的科目，我想這既是一個起點，也是一個開. Ch. engchi. i n U. v. 對一個不是法律本科系出身的人來說，學習法律對我而言帶來了什麼改變？我想是一種得到知識的心靈充實與滿足吧！尤其能在工作之餘重返學校進修學習，讓我看到了更寬廣的未來，深覺自己懂得太少，需要學習的太多。特別是在論文寫作的這一年間，在老師的指導下自己能一步一步朝向目標前進、不斷成長，那股力量正是支撐我完成論文的動力。 I.

(4) 因此，首先要謝謝我的指導教授陳惠馨博士，在論文寫作期間的耐心指導及溫馨鼓勵，讓我對於法律學習這條路變得更有興趣與信心。其實在專班修課的二年間並沒有上過陳老師的課，而老師答應擔任我的論文指導教授時則讓我覺得非常開心。跟著老師學習研究的時間雖然並不多，但老師治學的嚴謹與熱誠總影響著我對於論文寫作的態度，及啟發我不斷創新的力量。尤其陳老師總能在我遭. 政治大. 遇寫作盲點與挫折時，適時的對我指引明路及協助提出問題的所. 立. 在，這些都是讓我能順利一步一步完成論文的源動力。接著要感謝. ‧ 國. 學. 二位口試委員王曉丹教授與戴瑀如教授，兩位老師願意百忙之中抽. ‧. 空參與口試，並對我的論文內容提出的許多寶貴建議與想法，讓我. Nat. sit. n. al. er. io. 更加充實與完善。. y. 得到許多的啟發與學習到不同方向的思維模式，這都使我的論文能. Ch. i. e. i n U. v. ngch 而在專班共同學習的同窗好友千惠、祐萱、綺韓，因為有你們的陪伴與支持，讓我在你們身上學習到許多不同領域的知識，這也是激發我不斷成長與學習的最大力量。最後則是要非常感謝在戶所一同打拼的夥伴們，不僅在工作上給予非常多的協助，每當在論文撰寫過程中，所遇到的電腦排版與繪圖問題，常常麻煩莉玲、啟清幫忙，才能使論文順利完成。瓊如、芳旗則是提供了我許多有關日治時期寶貴的案例與意見，著實讓我的論文增色不少。還有其他曾 II.

(5) 經鼓勵我及為我加油打氣的同仁們，也由衷的表達感謝之意。. 八年的職場工作生活有歡笑、有沮喪也有許多無奈，也讓我體認到法律之前，其實並非人人平等，在講求依法行政的公部門裡，也是有法律所無法觸及的地帶，這也許是基層官僚體系的無奈與無助吧！而追求學問的學生生活，則能使我拋開煩憂，讓自己不斷成長與茁壯。戴炎輝教授回憶錄中曾寫到，其以左傳中「夫學，殖也，. 政治大. 不學將落」一段話作為勉勵自己不斷學習的座右銘，而我亦以此作. 立. 為鼓勵自己在往後學習的路上，亦能秉持謙卑之心不斷學習與思. ‧ 國. 學. 考，期能與大家共勉之。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v. 周淑玲 2012 年 7 月.

(6) 論文摘要本論文以探討日治時期臺灣人民間的婚姻、親子關係及與戶籍制度之關聯性，並將時空背景延伸至臺灣光復後，與甫施行於臺灣之中華民國民法親屬編間所產生的新舊法體系適用的問題。並以現今法院處理日治時期台灣人民間所生之婚姻、親子關係為案例，作為分析並歸納出法院於處理類似案件時所適用之準據法為何？臺灣自 1895 年甲午戰爭後便成為日本統治領域之一部份，法律上主權自然移歸於日本之管轄範圍，理當成為日本法律所適用之地域。惟在統治初期因有感於對於臺灣本島事物未能有全盤之了解，因此在法律適用上仍依臺灣舊慣；. 治政步將日本本國法律適用於全臺，惟對於臺灣本島人民間的親屬及繼承事項仍依舊大立慣。即使在後期內地延長方針之政策下，仍未將日本民法親屬編適用於臺灣人. 而隨著開始一連串對於臺灣舊慣調查活動的進行與蒐集相關研究報告等，便一步. ‧ 國. 學. 民。只能藉由總督府法院以判決方式或以日本民法為條理，將臺灣人民之舊慣改造成為符合日本明治民法精神之家族制度。. ‧. 尤其隨著戶口制度的建立而將日本家制中「戶主權」概念引進臺灣本島，其. Nat. sit. y. 不僅取代了中國傳統家族制度中的家長權與尊長權，更顯現出日本殖民政府欲藉. io. er. 著戶口制度之展開在臺灣建構出與日本本國相同的家族制度之企圖。但其卻忽略了臺灣的家族關係與戶口制度並無關聯，因此在未能適用日本民法及戶籍法之規. n. al. Ch. i n U. v. 範，且又未針對臺灣人民間訂立一有效民事法源使得家族法制化之情形下，光憑. engchi. 戶口規則之規範難以與臺灣家族制度相互連結。最後則是出現戶口登記事項與家族法律關係無涉，是否發生身分上效力仍得依實際情形判斷之矛盾局面，則該判斷之方式已從最初之臺灣人民舊慣改變成為經總督府法院判決中所認可之習慣與法理。此一準據方式的改變，亦造成了光復後對於日治時期臺灣人民間家族關係認定的困難性，於判斷時應以日本總督府府法院判決為依據、或是臺灣人民之習慣、又或者是臨時臺灣舊慣調查會所編之「臺灣私法」以及日本總督府法院法官姉歯松平之論著為準。此一問題並未隨著日本統治結束而消失，反而隨著時代的更迭而彰顯出其所面臨的困境。關鍵詞：日治時期婚姻、親子關係、明治民法、臺灣家族關係、戶籍制度.

(7) 目. 錄. 序論................................................................................................... 1. 第一節. 問題意識 .................................................................................................1. 第二節. 文獻回顧 .................................................................................................5. 第三節. 研究方法與論文架構 ....................................................................8. 第二章. 治政大 ....................................10 前清時期臺灣人的家族關係立. 第一節. 宗法制度與宗祧繼承 .................................................................10. 第二節. 家族制度的基本構造 .................................................................12. ‧. ‧ 國. 學. 第一章. 家的組成與親屬關係............................................................. 12. 第二項. 家長權與尊長權 ........................................................................15. 第三項. hengchi 親族會議.......................................................................................... 16. y. sit. n. al. er. io. 第三節. Nat. 第一項. C. i n U. v. 婚姻制度 .............................................................................................. 18. 第一項. 普通婚姻.......................................................................................... 18. 第二項. 夫妾關係.......................................................................................... 22. 第三項. 招入婚姻.......................................................................................... 23. 第四項. 養媳婚姻.......................................................................................... 26.

(8) 第四節. 親子關係 .............................................................................................. 28. 第一項. 自然血親關係 ..............................................................................28. 第二項. 養親子關係 .................................................................................... 29. 第五節. 小結 .........................................................................................................34. 第三章. 日本明治民法的家族制度 ..........................................35. 第一節. 明治民法制定沿革 ......................................................................35. y. er. sit. 家與家名的連動 ........................................................................40. io. a .............................................................................................. 婚姻制度 41 iv n. 第四節. 家的基本構造與戶主之法 .................................................39. Nat. 第二項. 明治民法下的家制度 .................................................................38. ‧. 第一項. 學. 第三節. ‧ 國. 第二節. 政治大明治民法施行前的身分關係 ............................................... 37 立. 第一項. l C hengchi Un 普通婚姻.......................................................................................... 42. 第二項. 入夫婚姻.......................................................................................... 47. 第三項. 婿養子婚姻 .................................................................................... 48. 第五節. 親子關係 .............................................................................................. 48. 第一項. 實親子關係 .................................................................................... 49. 第二項. 養親子關係 .................................................................................... 51.

(9) 第六節. 小結 .........................................................................................................55. 第四章. 日治時期臺灣戶口制度與家族關係 ..................57. 第一節. 臺灣戶口制度建立經緯 ........................................................... 57. 第一項. 清治時期臺灣戶籍制度 ....................................................... 57. 第二項. 日本戶籍制度 ..............................................................................59. 第三項. 日治時期臺灣戶口制度 ....................................................... 70. y. 家制度下的婚姻型態與同居關係................................ 87. Nat. io. sit. 家本位下所建構的親子關係 ...........................................97. er. 第三項. 全新的家制－家與戶的關係 ...........................................79. ‧. 第二項. 學. 第一項. ‧ 國. 第二節. 政治大戶口制度下的家族關係 ........................................................... 79 立. a 小結 ...................................................................................................... 104 iv. 第一節. 民法親屬編下的家族制度與法律適用 ..................... 106. n. 第三節. l C hengchi Un 第五章 1945 年後臺灣家族關係之變革 .......................... 106. 第一項. 家制度之革新 ........................................................................... 108. 第二項. 夫妾制度之廢止 ..................................................................... 108. 第三項. 招贅婚姻....................................................................................... 109. 第四項. 媳婦仔身分之變更 ............................................................... 110.

(10) 第五項. 嫡母庶子之親子關係.......................................................... 111. 第六項. 立嗣子女之地位 .............................................. 112. 第二節. 1946 年初次設籍所面臨的家族關係衝突 .............. 113. 第一項. 初次設籍妾之法律地位 .................................................... 114. 第二項. 媳婦仔與養女身分之轉換 .............................................. 119. 第三項. 夫妾收養子女之效力.......................................................... 127. 學. ‧ 國. 第四項. 政治大養孫關係之法律效力 .......................................................... 132 立. 小結 ...................................................................................................... 138. 第六章. 結語與反思............................................................................ 140. 第一節. 研究回顧 ............................................................ 140. 第二節. a 研究發現與反思 ................................................. 143 iv. sit. io. n. er. Nat. y. ‧. 第三節. l C hengchi Un 論文參考書目 ................................................................. 151 附錄 ................................................................................. 158 附錄一：明治 38 年臺灣戶口規則 ................................... 158 附錄二：昭和 10 年臺灣戶口規則 ................................... 162 附錄三：明治 31 年日本民法第四編 ............................... 169 附錄四：日本大正 3 年戸籍法 ......................................... 195.

(11) 圖表目錄：圖 2-1：清治時期臺灣家制與分家習慣示意圖.......................... 15 圖 4-1：日本大寶 2 年（702 年）豐前國丁里戶籍圖. ........ 60. 圖 4-2：日本正德 3 年（1713 年）信州佐久郡五郎兵新田村宗門御改帳 .........................................................................................................63 圖 4-3：江戶幕府弘化 2 年（1844 年）人別御改帳.............63. 政治大圖 4-4：明治 5 年（1872 年）壬申戶籍樣式 .............................. 65 立. ‧ 國. 學. 圖 4-5：明治 19 年（1886 年）戶籍樣式.......................................66. ‧. 圖 4-6：明治 31 年（1898 年）戶籍樣式.......................................68. Nat. er. io. sit. y. 圖 4-7：大正 4 年（1915 年）戶籍樣式 .........................................69. n. 圖 4-8：明治 39 年（1906 年）臺灣戶口調查簿樣式 .......... 73 a v. i l C n hengchi U 圖 4-9：昭和 10 年（1935 年）臺灣本籍地戶口調查簿 .. 77. 圖 4-10：昭和 10 年（1935 年）寄留人口調查簿樣式 .... 78 表 4-1：明治民法與清治時期、日治時期臺灣人分家制度比較分析表 ............................................................................. 82.

(12) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 第一章第一節. 序論問題意識. 臺灣現行法律制度的建立可說是繼受於歐陸法體系下的產物。相較於歐陸法對於個人主義的重視，臺灣現行民法中所保留「家」的概念卻仍殘留著些許傳統中國中以家族為中心的思想。從清朝統治臺灣以降，臺灣本島人民間的家族關係無不受到大清律例之規範，雖因地域及移民習慣之不同，間有展現出不同於其他地方之特有風俗，但終歸來說家族間關係仍受制於封建社會身分之桎梏。惟 1895. 政治大明治維新而不斷朝現代化國家之路邁進，家族制度的法典化、建立有效管理人民立動態及身分關係變動的戶籍制度等等，這些制度都因日本開始統治臺灣後而陸續. 年之甲午戰爭使得臺灣陷落成為日本殖民統治之區域。與此同時，日本國內正因. ‧ 國. 學. 被引進臺灣本島。使得臺灣的家族法規範由以民間舊慣為主的習慣法體系，逐漸轉型為部份近代型的家族法，而為日後中華民國民法施行於臺灣奠定基礎。. ‧. 不過，所謂「近代」既是相對於封建社會體制的理念範型，則應以近代市民. y. Nat. sit. 社會的理念，來作為判斷基準始足當之。就此而言，Sir Henry Maine 的名言：「由. er. io. 身分而趨至契約」之表現，正可作為在法律領域上論述近代化的注解。1傳統中. al. 國的家族關係重視父權制度，亦即家的管理與維持由家長與尊長共同為之，家族. n. v i n Ch 成員身分關係變動由家父長所支配，其與西方國家以個人自由意志之契約概念截 engchi U 然不同。日本於明治維新後繼受了近代西方法，引進西方個人主義及自由平等的概念制定了民法典，過程中受到了天皇制國家的影響，對於個人主義主義的家族法抱有疑慮，在幾經爭論後，仍然保留了家制度中的戶主權，並賦予戶主各項權限，使家具有公、私法上的地位。2 日人領臺之初因無法確切掌握殖民地的人口動向及家族習慣，為了能因地制宜尋找一套適合統治臺灣的模式，展開一連串的人口調查活動並於明治 34 年 4. 1. 吳煜宗，﹤台灣民事舊慣的法化過程─婚姻法制近代化筆記﹥，收入：尹蓉先等，《現代身分. 法之基礎理論－戴東雄教授七秩華誕祝壽論文集》（臺北：元照出版公司，2007），頁 77。 2. 曾文亮，＜日治時期台灣人家族法的殖民近代化與日本化-全新的舊慣＞，臺北市：國立台灣. 大學法律學研究所博士論文，2008，頁 2。 -1-.

(13) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 月 1 日設立「臨時臺灣舊慣調查會」，其中針對有關親屬繼承、婚姻、招贅等調查並彙集成報告；對於臺灣人的家族習慣及對於身分關係所採行的舊慣研究更是有時成為法院處理民事糾紛的重要判斷標準。另一方面，日本家制中對於「戶主」具有絕對地位及控制權的概念也取代了傳統中國家族制度中的尊長權、家長權，也隨著戶口制度的建立而被引進臺灣本島。由此可看出日本人欲藉著戶口制度之展開試圖在臺灣人家族制度間建構與日本內地相同家族法之企圖。從法制面來看，於 1895 年發布的「臺灣住民民事訴訟令」3、1898 年發布的「有關民事商事及刑事之律令」4，及 1908 年發布的「臺灣民事令」5，一直維持著涉及日本內地人或中國人以外的外國人之民事事項，依日本民法；但涉及臺灣人或中國人民之民事事項，不依日本民法而依舊慣。6雖然在明治末期，隨著臺. 政治大. 灣社會漸趨安定要求制訂「臺灣戶籍相關法令」及「臺灣親族相續令」等法案之. 立. 呼聲漸起，然而經過多方審議及日本內地司法界等爭議，終究無法為臺灣家族及. ‧ 國. 學. 戶籍制度取得正式法源依據。並且又在 1920 年代初期殖民政策轉向過程中，將日本民商法典直接適用於臺灣，但同時排除親屬繼承兩編的適用。亦即，對於臺. ‧. 灣人的親屬及繼承事項率如從前，而依據前清統治時期即已存在的民間慣行。7. sit. y. Nat. 並且為規範戶口登記相關事項，於 1905 年及 1935 年訂立並修正「戶口規則」，用以做為臺灣戶口制度之法令依據，然而畢竟「臺灣的戶口制度」與「日. io. n. al. er. 本內地戶籍制度」並不相同，且臺灣人的生活中，也沒有親屬繼承事項須經登記. i n U. v. 後始生效力的習慣。但經日本殖民政府所改造過的臺灣人家族構造，已從「家－. Ch. engchi. 房」轉換成了「戶主－家屬」的概念。亦即，即使戶口登記簿上之記載或許能夠反映出家族中的親屬關係，但在沒有親屬法制的規範下，仍有許多身分關係的變. 3. 明治 28 年（1895 年）8 月 6 日至明治 28 年（1896 年）3 月 31 日，為軍政時期，係以軍事命令. 規範民事事項。1895 年 11 月 17 日發布之「台灣住民民事訴訟令」第 2 條即規定：「審判官準用地方之慣例及法理審斷訴訟」。因此；軍政時期之身分法，以地方慣例及法理為主。 4. 1898 年 7 月 16 日發布的律令第 8 號「有關民事商事及刑事之律令」：「…僅本島人及清國人之. 民事或是關於本島人及清國人間之民事，遵照現行例，亦即遵照現行例及條理」。 5. 1908 年 8 月 28 日公布、同年 10 月 1 日施行之律令第 11 號，本有意廢止前揭「有關民事商事. 及刑事之律令」，另行制定「臺灣民事令」，其要旨：「…關於本島人及清國人間之民事，除下列規定外，不依照日本民法、商法、其他附屬之法律，而依舊慣…」。 6. 王泰升，＜學說與政策交織下的日治台灣民事法制變遷：以岡松文書為中心＞，《國立台灣大. 學法學論叢》，37.3（臺北市，2008.9），頁 65。 7. 此為依據大正 11 年（1922 年）勅令第 406 號及同年勅令第 407 號所定特例結果。 -2-.

(14) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 動無法確時於戶口登記簿中呈現。這也就是總督府法院在臺灣人彼此間身分關係出現爭執時，認為戶口登記資料雖可做為佐證，但卻不具有絕對的效力。因此，在臺灣人民間的親屬繼承事項無法與日本內地適用相同法律下，則只能依照當時臺灣所既存之「舊慣」或「習慣」8決定之，亦或是透過類似法院以「判例法」之形式為準據。 1945 年民法親屬編於臺灣施行後、已將類似童養媳、娶妾、死後收養…等牴觸男女平等、婚姻自由、人格尊嚴及家庭與婚姻制度等舊慣予以廢除，並規範發生於日治時期臺灣人民間的親屬繼承關係於光復後之適用規定。修正前民法親屬編施行法第 1 條：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用於民法親屬編之規定。」、最高法院 57 年臺上 3410 判. 政治大. 例：「臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編(親屬). 立. 第五編(繼承)之規定，而依當地之習慣決之。…」及大法官會議早年若干針對臺. ‧. ‧ 國. 號等）。. 學. 灣關於「收養兼結婚」舊習慣的解釋（釋字第 12 號、第 32 號、第 58 號、第 91. 但有關日本法治制與中華民國法制的銜接問題，可否一概適用中華民國民法 9. sit. y. Nat. 各編之施行法來解決？這樣的問題在民國 98 年 12 月 11 日司法院大法官所做出的第 668 號解釋10看出了端倪，該號解釋主要是有關於發生於日治時期之繼承事. io. n. al. er. 件於 1945 年民法施行於臺灣後仍尚未辦理之處理方式，究竟應適用當時日本法. i n U. v. 制中的家督繼承，或是適用施行後之中華民國繼承法，大法官間見解分歧。這號. 8. Ch. engchi. 日治時期對於人民因襲前人生活的習慣，在日本民法上使用「習慣」一詞。至於「舊慣」，則. 用於指台灣人自日本統治之前即已存在之「慣行」，以示與日本民法之區別。 9. 王泰升，﹤台灣戰後初期的政權轉替與法律體系的承接（1945-1949）﹥，《臺大法學論叢》，29.1. （臺北市，1999.10），頁 20。 10. 大法官釋字第 668 號主要爭點在於繼承開始於繼承編施行前，而得選定繼承人者，僅限施行. 前選定？大法官最後作出了解釋認為：「民法繼承編施行法第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」其所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於臺灣已逾六十四年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」 -3-.

(15) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 解釋更是突顯了日治時期所發生的法律關係並未隨著 1945 年臺灣親屬繼承的法制化而得到解決，反而產生新舊政權更迭所帶來的法律適用疑義。因此，本論文針對上述問題將以「日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度」為出發點，探討於戶政機關常見的家族身分關係紛爭。此類案件常因年代久遠，當事人間的身分關係已無法藉由戶口簿中所登載之狀態釐清其法律關係，亦或是當時臺灣的家族關係有依舊慣、總督府法院判例及日本民法等為之，如對於該等規範沒有深入了解則將難以做出正確判斷。因此，藉由該項主題的探討，則有助於釐清日治時期臺灣人民間的家族關係，以及在身分變動與戶口制度間呈現出何種態樣、有何關聯？且與前清時期相較之下，日治時期臺灣人民的家族關係已顯更為接近近代化家族的型態，總督府法院透過哪些判決將日本民法典引進臺灣？. 政治大. 進而改變了臺灣人家族樣貌。當臺灣光復後進入家族法制化的時代，日治時期所. 立. 遺留的舊慣、總督府法院判例及日本民法典是否能被當成處理人民身分關係紛爭. ‧ 國. 學. 的依據？. 陳新民大法官於釋字第668號不同理由意見書中感嘆對於日治時期透過日本. ‧. 在臺法院體系所建立、甚至學界批評為「編造」遺傳自日本「家督繼承」的制度，. sit. y. Nat. 並非臺灣人民的繼承慣習，且違反男女平等、人性尊嚴與中國傳統家庭倫常關係的繼承制度，早在臺灣光復尹始，就遭到我國親屬與繼承法學者所嚴厲批評。其. io. n. al. er. 更以美國開國元勳‧傑弗遜的名言：「要一個文明社會一直處於其未開化祖先的. i n U. v. 支配之下，彷彿強迫成年人還要穿上其孩提時的衣服。因此，法律與制度必須隨. Ch. engchi. 著人類智慧，攜手併進。」來說明對於日治時期所遺留之封建舊慣，是否將一概無止盡的適用於發生於日治時期之事件。11從該不同理由書中更能深刻體會到臺灣在跨越過兩個不同政治體制及新舊法律交替的同時，忽視臺灣在日治下既存的 11. 日本在第二次世界大戰結束後，不到兩年（1947年5月3日）實施強調男女平等、人性尊嚴等. 的新憲法，日本舊民法中的繼承制度隨之丕變。家督繼承制度隨即遭到廢棄。昭和22年（1947 年）12月22日開始實施新的民法新繼承編，制定新的繼承次序（和我民法繼承編第1138條類似）。在新憲法實施後與新民法實施之半年間，公佈了一個「應急措施法」（昭和22年法律第74號），規定在此緊急措施法施行前，依日本舊民法所發生的家督繼承，在新民法實施前（同年12月30 日前），仍得選定家督繼承人。而此選定可在新法實施後，方予登錄。易言之，許可半年左右的選定寬限期。為了貫徹新憲法的意旨，應急措施法還特別規定：「在新憲法公佈後，在新民法實施之間，如果家督死亡而未依舊制選出家督繼承者，依新民法的繼承規定，進行繼承」。至於應急措施法實施前繼承開始，在新民法實施後，方依舊民法選定家督繼承人之情形，仍依新民法規定繼承事宜（相當於我國民法繼承編施行法的「民法附則」，昭和22年12月22日法律第222號）。 -4-.

(16) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 法律生活秩序，且缺乏必要的銜接法令，使得人民在此斷裂的法律體制下顯得更加無所適從。. 第二節. 文獻回顧. 臺灣在繼受近代歐陸法之前，家族制度係起源於傳統中國，自清朝以降納入版圖後受其律令影響甚深。因此，談到臺灣家族制度則不得不先探討中國家族的制度。其中日本學者滋賀秀三＜中國家族法原理＞一書具有參考價值，該書探討的是整個中華民族的法律傳統而非僅止於臺灣，再加上移民於臺灣的漢人於 19 世紀後半已有些許的改變，那麼在某些部分上則可反映出清治時期臺灣人對於. 政治大認為在舊傳統中國社會並未存在著如同近代歐陸法中的『法』觀念，因此他所定立「家」制度的意識。該書中所用的家族『法』一字並非國家實定法的意思。滋賀. 義的法是一種「自然地刻在人們的意識中並活生生的發揮著作用的具有法的性質. ‧ 國. 學. 的論理」，可以稱為「法意識」或「自然法」。12臺灣學者戴炎輝教授的＜中國身分法史＞及戴東雄教授的＜清末民初中國法制現代化之研究第一輯民法親屬繼. ‧. 承篇＞則是以中國自古來律令中所規範之家族制度為主軸，個別針對不同的家族. sit. y. Nat. 身分關係予以探討。其中戴東雄教授則是將背景延續至清末民初中國在新法公布實施的過渡時期，以大理院解釋、判例之意旨以及歷次民律草案之立法精神，說. io. er. 明法律思想和制度的演變。. al. n. v i n Ch 臺灣於清朝納入版圖後，臺灣居民雖由來自中國閩、漳、粵等地區移民所組 engchi U. 成，風俗自然與中國內地些許不同，但總體來說終受清律例影響甚深。也因此緣. 故，在日本初治領臺灣時不甚了解臺灣本島之家族制度及其他風俗習慣，為更有效展開統治政策，而由日本總督府網羅日本內地學術人才，如岡松參太郎、織田萬等，從事田野調查、史料考證與法案編篡，在兼顧行政與專業原則之下，清晰掌握清領時期臺灣舊慣古俗。 13該會運作經營近二十年為日本治臺政策奠下良基，由於調查結果均集結成書，而出版了以臺灣民間習慣為主要探討對象的＜臺 12. 資賀秀三，《中國家族法の原理》，東京都：創文社，1967。轉引自曾文亮，＜日治時期台灣. 人家族法的殖民近代化與日本化-全新的舊慣＞，臺北市：國立台灣大學法律學研究所博士論文， 2008，頁 7。 13. 鄭政誠，＜臨時台灣舊慣調查會之研究(1896~1922)＞，臺北市：國立台灣師範大學歷史研究. 所博士論文，2002，頁 3。 -5-.

(17) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 灣私法＞。該書為日治初期臺灣舊慣調查會的主要成果之一，其中第二篇人事篇對於臺灣漢人親屬、家制及繼承制度均有詳細研究。該書的出版除了在學術研究及司法實務提供不少助益，更對於當時在「依用舊慣」的政策下所展開的立法工作提供立法基礎與方向。日治時期於司法實務界擔任法官的姉歯松平所著＜本島人のみに関する親屬法並びに相続法の大要＞一書，則是以日本民法親屬繼承編體例為主幹，對於臺灣本島人間的親屬繼承關係所依循之舊慣並援用日本法律及法院判例羅列說明。該書作於 1930 年代，作者姉歯法官擔任總督府法院判官，其寫作背景則是臺灣在施行日本內地民商法之後，對於只涉及本島人間的親屬繼承事項並不適用日本民法上之規定，而是依照舊慣。因此造成法院在審理案件時，往往有透過法. 政治大. 理援用日本內地法律亦或是在舊慣上的認定因時物境遷而有了不同的認定標. 立. 準，因此作者寫成此書，除了對於臺灣本島人間親屬繼承中的法律關係描寫詳細. ‧ 國. 學. 更透過判例的解說以期讓實務工作者能參酌使用。而由法務部編印並由戴炎輝教授等六人執筆之＜臺灣民事習慣調查報告＞，對於臺灣人親屬繼承關係多引註臺. ‧. 灣私法、姉歯松平之論著及日治時期法院判例，另輔以說明大清律例及清治時期習慣加以比較說明，對臺灣光復後洞悉日治時期臺灣人民的親屬繼承關係多有助. io. sit. y. Nat. 益。. n. al. er. 在相關論文著作中，曾文亮所著＜日治時期臺灣人家族法的殖民近代化與日. i n U. v. 本化…全新的舊慣＞，其係以日治時期臺灣戶籍制度中有關親屬繼承等事項仍延. Ch. engchi. 續臺灣舊慣的處理方式下，對於臺灣人家族的日本化及殖民化做出完整的分析與整理。鄭政誠所著＜臨時臺灣舊慣調查會之研究＞，針對從 1896 年至 1922 年後藤新平採取以「政治生物學原則」統治臺灣的政策下，展開了一連串包括土地、林野調查、人口等全面性考察，並透過該調查會之研究搜集大量臺灣史證並清晰掌握清領時期臺灣舊慣風俗。並透過日本多位學者共同主導編篡將調查成果集結成書，對於後世學術研究及行政官員、法院在制定政策或是判決時有了參酌之依據。該文對於調查會的創立及調查的項目及運作方式有著詳細的介紹，並透過研究成果分析對於後世所帶來的影響及價值。在戶籍制度方面的論文則有阿部由理香所著＜日治時期臺灣戶口制度之研究＞，該文對於日治時期臺灣戶口制度的演變歷程及從法律制定觀點分析臺灣戶 -6-.

(18) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 籍相關法令的立法過程及遭遇到的衝突與適用問題等透過歷史演變的脈絡下，了解臺灣戶籍制度的變革與特殊性。許耿修所著＜臺灣戶政制度研究＞則是針對臺灣戶政制度的沿革從宋元明開始至政府光復後實施戶警合一制度及政府解嚴後戶政的變遷，從戶政制度面的變革軌跡來探討不同時期的戶籍制度。李秀屏所著 ﹤戰後初期臺灣戶政制度的建立與其相關問題之探討（1945-1947）＞則是著墨於臺灣光復後戶籍制度建立及接收後初次設籍時適用法令之過程。臺灣於日治時期之親屬繼承關係在沿用舊慣的原則下，於後期法院多引用日本民法為條理之判決，使得該舊慣逐漸與日本民法相近。因此，有關日本明治民法所規範之家族關係也應一併討論。谷口知平所著＜日本親族法＞及我妻榮所編著＜親族法＞則有助於了解明治民法之內容，其中我妻榮教授所著中更是將戰後. 政治大. 新改正之親屬法與改正前之舊親屬法加以比較說明，並加入日本法院的判例以了. 立. 解實務見解。而井戶田博史所著＜家族の法と歷史:氏．戶籍．祖先祭祀＞則是. ‧ 國. 學. 以明治民法制定的過程為背景，將該法制定時與日本在以家為本位之原則下，所產生之衝突及改正方向具體描述。另外了解日本戶籍法如何在民法親屬法奠基下，. ‧. 呈現出日本家族制度的風貌，對於日治時期臺灣親屬關係及戶籍制度的對照更顯重要，《旧法親族相続戶籍の基礎知識》及《戶籍と身分登録》二本書中詳細描. Nat. sit. y. 述有關日本民法的修正過程及與戶籍法間的相連關係，對於了解於日治時期日本. al. er. io. 國內的家族關係與戶籍制度規範更有助益。久武綾子所著＜氏と戶籍の女性史＞. n. 一書，更是以女性地位為出發點，探討日本自古以來在女性在戶籍上所呈現之地位及其所代表的意義。. Ch. engchi. i n U. v. 戰後隨著主體意識抬頭，不論在歷史學界或法學界，有關日治時期臺灣的研究日趨增加，臺灣學者王泰升教授居於先驅地位，其從臺灣人現今法制的觀點來探討日治時期的臺灣法律史。其所著＜臺灣日治時期的法律改革＞及＜臺灣法律史概論＞，透過這二本書對於日治時期臺灣在繼受歐陸法律的過程，在司法、行政及民事上如何適用內地法律，及在親屬身分部分仍維持舊慣之處理方式等了解日本對於臺灣在法律變革上的影響及轉變。另一名學者黃靜嘉教授所著＜春帆樓下晚濤急：日本對臺灣殖民統治及影響＞一書，則是從日治時期總督府法院判決中彙整出其對於舊慣之態度，而將其歸類為肯定、限制或是依擴張解釋變更等類型，用以分析當時法院對於臺灣人親屬繼承習慣之立場。其認為總督府法院對於臺灣人民間的家族關係在是否適用舊慣，及對於有違公序良俗之舊慣，是否悉加 -7-.

(19) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 導正之問題上，表現出的態度是依違其間、搖擺反覆的，更直言批評殖民地統治者表現了在法律領域中的愚民政策。14. 第三節. 研究方法與論文架構. 本文主要探討臺灣於 1895 年受到日本統治後，隨著日本殖民政府帶來一連串近代家族法思想及將其家制度下戶主權概念引進臺灣人之家，其在家的制度及構造所產生的變化，以及在原本受大清律例及本島舊慣影響的婚姻及親子關係是否也因總督府法院的介入判決下，而使該舊慣產生了質變及愈趨有為日本民法所同化之跡象。最後則是在臺灣光復後所重新登錄戶籍及將家族制度法制化後，在. 政治大. 新舊體制交替後，隨著日治時期與光復後民法之施行，在法律適用產生牴觸的同. 立. 時，該如何為民法中所不認同之婚姻及親子關係尋找一適合的解決之道。. ‧ 國. 學. 作者透過記載臺灣家族習慣之相關文獻及史料記載來了解清治時期的臺灣人家族制度，其與中國內地之家族制度有何不同之處及該舊慣是否能適用於全臺. ‧. 灣之人民。而相較於同一時期的日本國內，正因明治維新後的所展現出邁向近代. sit. y. Nat. 化國家的企圖，以個人主義及自由平等為立基所制定的明治民法，其所規範的家族制度則是呈現出與幕府時代截然不同的型態，而明治民法下的婚姻、親子關係. io. n. al. er. 發生了何種變革其對日後日本治領臺灣所生之影響。另外日治時期臺灣的戶口制. i n U. v. 度受日本戶籍制度影響甚深，因此藉由分析日本國內戶籍制度及其與家族關係之. Ch. engchi. 連結產生何種效果，進而了解臺灣戶口制度與日本戶籍制度之差異性。並以臺灣總督府法院的判決，來分析日治時期臺灣人家族制度受到日本民法的影響程度及其與戶口制度的關聯性。最後則以臺灣光復後對於民法親屬編中所無之日治時期臺灣人的家族關係，於光復後產生何種衝突與矛盾，透過司法院之解釋、最高法院判例之規範來釐清問題之癥結，並以實際案例呈現出該問題於實務法院判決中法院的立場與想法。本論文包括序論、結論在內共計六章。首先在第一章試圖讓讀者了解筆者所關心的問題意識為何？其對於現行實務處理此類問題時產生何種助益？以及即. 14. 黃靜嘉，《春帆樓下晚濤急－日本對台灣殖民統治及其影響》，臺北市：台灣商務印書館，2002，. 頁 112、148。 -8-.

(20) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第一章序論. 將以何種研究方式進行？第二章則是探討清治時期臺灣人的家族關係，以作為討論日治時期臺灣人家族關係之基礎。在理解日本統治臺灣後如何改變臺灣之家族關係，則必須先了解日本國內於同一時期所施行的明治民法下的家族關係規範又是如何，因此第三章則是說明了日本明治民法實施下的家族制度。第四章則是探討臺灣於清治時期及日治時期的戶籍制度並比較日本國內戶籍制度，將其作為後段分析臺灣人在戶口制度下的家族關係之基礎。第五章則是將時間軸延伸至 1945 年民法施行於臺灣後，有關臺灣人的家族關係應如何適用民法親屬編的規範以及初次設籍時因新舊法交替所產生的變革及衝突。第六章則是結語與反思，首先對於前五章的討論做一摘要總結，並對於 1945 年民法施行於臺灣後，於日治時期所生之婚姻、親子關係在現行實務判決或戶政機關處理此類案件時，多有. 治政大境、對法律的認識及風俗習慣，而忽略了生活於不同時代背景下人民的法感情與立法信賴做出反思與檢討，並對於民國 34 年臺灣戶籍制度所扮演之功能提出看. 將當時家族關係逕行套入現行法律規範之框架中，而未能體察當時人民所處之環. ‧ 國. 學. 法。藉由提出這樣的理論與反思作為將來更進一步研究及討論的出發點。. ‧. 在此也必須對於本論文的研究範圍作限縮。臺灣於日治時期之住民包括了內地人（日本人）、朝鮮人、臺灣人、蕃人（高山族）四種族群。所謂的臺灣人係. Nat. sit. y. 指依明治 38 年臺灣總督府令第 93 號戶口規則、昭和 10 年臺灣總督府令第 32. al. er. io. 號修正戶口規則上之臺灣人，其依同規則登錄之戶口登記簿，係以臺灣為本籍地. n. 者。15因此，論文中所提臺灣人並不包括清國人或是高山族原住民。. 15. Ch. engchi. i n U. v. 姉歯松平，《本島人のみに関する親族法並びに相続法大要》，臺北市：南天書局，1994 年 2. 版，頁 7。 -9-.

(21) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. 第二章. 前清時期臺灣人的家族關係. 本章主要探討臺灣於尚未受日本統治前之清治時期有關臺灣人家族間婚姻及親子關係。清治時期臺灣優勢族群漢人移民固有之法律觀念，即受中國自先秦至清代法律發展所影響，且清朝在臺實施大清律例，原係沿襲中國官府制定法而來，雖在形式上施行清律令，然而在事實上卻未必完全適用，由於臺灣特殊的習慣發達，因此實際上仍保有不同的舊慣。因此，臺灣日治時期之習慣法淵源，可說係發達於清朝統治時期，臺灣清治時期之民事法源可歸為成文法及習慣法二 1. 種，成文法的訂立大都屬於公法與行政等法，民法則無獨立的法典，且民事法附屬刑事法之下，雖有戶婚律規定的身分事項，但條文簡陋，未成系統，且多依. 政治大. 循傳統習慣行之。習慣法方面多來自閩之漳、泉，粵之嘉、惠、潮等州，此等州. 立. 郡之風俗習慣，自古大同小異，但隨著移住臺灣後特殊的地理、人文環境於長年. ‧ 國. 學. 之間漸發展出與中國本土不同的習慣及制度。因此，前清時期的家族法制及臺灣清治時期之民間習慣之探究對於探討臺灣日治時期的家族關係可說是重要依據。. ‧. y. 宗法制度與宗祧繼承. io. sit. Nat. 第一節. n. al. er. 中國古代漢人的家族制度中，所重者乃是宗法制度的傳承與宗祧的延續，. i n U. v. 「宗」的範圍源於生長在某地的共同祖先，好像同心圓2一樣多重的且可以視為. Ch. engchi. 無限性的範圍。宗有大小宗之區別，大宗者，一宗族只有一、二個為宗族之中心，相傳於百世而不遷。小宗者，乃人宗之支派，宗族內可有多數，自支派之祖傳至 1. 郭欽銘，＜臺灣日治時期之身分法制＞，《律師雜誌》，第 268 期（臺北市，2002.1），頁. 100-101。 2. 中國人類學家費孝通曾在其著作鄉土中國書中敘述到＜差序格局＞的概念：差序格局：中國社. 會以「己」為中心，像石子一般投入水中，和別人所聯繫成的社會關係，不像團體中的分子一般大家立在一個平面上的，而是像水的波紋一般，一圈圈推出去，愈推愈遠，也愈推愈薄。我們的格局不是一捆一捆紮清楚的柴（團體），而是好像把一塊石頭丟在水面上所發生的一圈圈推出去的波紋。每個人都是他社會影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發生聯繫。每個人在某一時間某一地點所動用的圈子是不一定相同的。我們社會中最重要的親屬關係就是這種丟石頭形成同心圓波紋的性質。親屬關係是根據生育和婚姻事實所發生的社會關係。從生育和婚姻所結成的網路，可以一直推出去包括無窮的人，過去的、現在的、和未來的人物......這個網路象個蜘蛛的網，有一個中心，就是自己。參費孝通，《鄉土中國與鄉土重建》，臺北市：風雲時代出版公司，1993，頁 24-27。 - 10 -.

(22) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係 3. 五世乃遷，已無服制。宗法之效用，在於分別嫡庶、祭祀祖先及收宗睦族，「祧」則有祭祀與被祭祀的關係4。「宗」與「祧」合稱為「宗祧」表示嫡長子孫世世代代相承祭祀祖先的狀態。中國古代因對於崇拜祖先觀念的重視，上至天子下自庶民皆以祭祀祖先為根本之道，且宗法採取男系、直系及嫡長主義，祖先限於宗子祭祀，因而發生宗法，歷代亦將宗法載於法治相沿至清代。宗法上的宗子限於父祖的嫡長子，如無時得以收養養子，但要收養同宗或同姓之子。又限於父祖的男 5. 子孫參與祭祀，並稱此等人為宗族或同宗。原則上宗祧繼承人以親生男子孫繼承且嫡子先於庶子、庶子先於婢出子，如有同順位者以年長者為先。並以一宗一嗣為本則，兄如無子而弟有兩子以上時，兄得以收養弟之子一人為過繼子，但如弟只有一子而過繼時會變成無繼嗣。. 政治大. 因此，律例規定兄弟願意，宗族亦同意時准許獨生子兼承兩祧。但如發生被. 立. 繼承人在死亡時無親生子及過繼子的情形，律例則准許為其追立繼嗣，立嫡子違. ‧ 國. 學. 法條附例規定：「凡婦人夫亡，無子守志者，合承夫分，須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣。」若婦人夫死而親生子及過繼子俱無時，寡婦得為亡夫立繼，但須以. ‧. 族長為憑證，以昭大公。另一種情形則是在親生子亡故後，在特定情形下6由其父母、家長或族長為死亡者命昭穆相當之人為繼嗣。7. sit. y. Nat. 但在清末的情形，宗法廢弛祖先由眾子共同祭祀，且盛行收養異姓養子，以. io. n. al. er. 致律例規定淪為具文，在中國南部沿海一帶福建、廣東，尤其是臺灣本島因開墾. i n U. v. 人手需要，已不遵行異姓亂宗的禁令，形成收養養子不限於同姓，且有收養二人. Ch. engchi. 以上養子之情形。由於不採宗祧繼承，嫡子、庶子、養子等皆是繼子，祖先由子孫共同參與祭祀，管理祠堂等，自無宗子之名更無所謂宗法之制。至於臺灣有無兼承兩祧之情形，依臺灣私法一書記載，臺灣慣例中祖先由子孫共同祭祀，如無 3. 法務部法律事務司編，《臺灣民事習慣調查報告》，台北：法務部，2006 年 12 月 6 版，頁 50。. 4. 滋賀秀三，《中国家族法の原理》，東京都：創文社，1967，頁 20。. 5. 陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻委. 員會，1990，頁 647。 6. 清律立嫡子違法條附例規定：「無子立嗣…其有子婚而故，婦能孀守、已聘未娶，媳能以女身. 守志、已婚而故，婦雖未能孀守，但所故之人業已成立、或子雖未娶，而因出兵陣亡者，俱應為其子立後。若支屬內實無昭穆相當可為其子立後之人，而其父又無別子者應為其父立繼，待生孫以嗣應為立後之子。其尋常夭亡未婚之人不得概為立後，若獨子夭亡，而族中實無昭穆相當可為其父立繼者，亦准為未婚之子立繼。」 7. 戴炎輝，《中國身分法史》，台北市:司法行政部，1959，頁 106。 - 11 -.

(23) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. 親生子則收養養子祭祀，此養子亦有一半屬於生家一半屬於養家，並繼承生養兩家的財產及祭祀，此與律例規定的兼承兩祧極為相似。亡後追立過房子或異姓養子之例亦不少，且對於未婚而亡之子之繼嗣不若律例上所規範的限制原因，通常無論在何種情形下亦不妨為亡子追立繼嗣，但通常對於未婚而亡之子不給與財產，因而甚少為其追立繼嗣。8. 第二節第一項. 家族制度的基本構造家的組成與親屬關係. 政治大共同體。家在戶籍或公法上，則稱為戶，一戶之主通稱家長，一家內之人，通稱立為家口或戶口。累世同居之家，則以伯叔、兄弟為中心，各成為一房。自己所屬. 中國自古以來稱家者，以父子、祖孫、兄弟或叔姪及其妻妾等為中心之生活. ‧ 國. 學. 之房，謂之本房；旁系親之房，則謂之別房。一家共同生活，普通稱為同居、共爨，一家之人原則上同其戶籍，謂之同籍。故分居、分財而分籍，稱之為別居、. ‧. 分爨。這是家屬共財，為共同生活之表現，家置家長統率全體家屬，對外代表一. sit. y. Nat. 家，對內綜理家政。. er. io. 在家之下又置有堂、房及室，其本來是指家屋的一部份，但後來多用來表示. al. v i n Ch ，並以伯叔或兄弟為中心，各成一房。自己所屬之房稱為本房，旁系親屬為別 engchi U 房。「房」是父母稱其男子之語，亦轉用為兄弟相稱之語，故房只在兄弟（男子） n. 親族與家族關係。在中國古來以同族同居為美風之習俗下，家族成員多累世同居. 9. 間稱之，女子不稱房，妻妾及子女，不稱為「房」而稱為「室」，「堂」則轉用為子孫稱祖父母、父母之語。由於父祖的家產及財產由男子孫繼承，因而家與房宛如成為全體與部分關係，而在家產的鬮分書常見「樹大分枝，人眾分房」之語，即家分為房，房再分為房，按每世兄弟人數逐漸增加分房，成為子對父是房，祖 8. 陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻委. 員會，1990，頁 656-659。 9. 學者認為中國自古以來多以大家族制，但從周末迄今，家族團體成員多在五人以上十人以下。. 一家擁有十人以上者，據調查僅略占百分之十，古來多口之家多為士大夫、富戶及自給自足農家等，其多因防衛或為增加勞動力而達節省家計之目的及保持一家之聲勢資產等目的而累世同居，使其有不可分離之密切關係。引自戴炎輝，《中國身分法史》，台北市：司法行政部，1959，頁 28。 - 12 -.

(24) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係 10. 對孫是家的關係。臺灣一般之習俗仍沿襲傳統舊慣，家內有「房」惟多因實際上已分家、分爨，僅為房親而已。11 家由家長與家族成員構成，一家置一家長，其餘之人為家屬，家屬通常為彼此間有親屬關係之人，但如共同長久居住一家內者，其非具親屬關係者，亦仍視為家屬成員。家長以男尊長者充任為原則，但亦有以有才幹之人為之而不拘其輩分及年齡。清代在臺灣實施以維持治安為目的的保甲制，故以通曉事理，堪負保甲責任之人為家長，又可稱為戶主、家主或稱為頭家。家長對內處理家務，對外代表家與官府或其他家往來，成為屬於其家的權利義務主體。一家如有家族之存在，則家族應隸屬於戶主，而服從其統率。. 政治大亦即現實生活中以同居共財為基礎而共同生活之人也是家族成員之一，因此除立. 傳統漢人的家族以延續宗祧為目的，惟家族中之成員並不以同宗之人為限。 12. 了同宗之外尚有親屬或其他家屬。所謂親屬係指由血緣關係、配偶關係以及兩種. ‧ 國. 學. 關係之間的組合而結成的近親，我國禮制上的親屬，包括宗親（係指自同一男祖先所傳下之男系血親而言）及外親（係指血統由女系相連絡之親屬），並以有服. ‧. 親與無服親來表示彼此之親疏。親屬關係上，親等在於區別親屬之親疏遠近，可 13. 14. io. er. 自唐律至清律，均沿襲禮制，以定其親等。. sit. y. Nat. 以透過服制關係判斷。中國舊律採五服親等制，至旁系血親之服制則為四等，. al. n. v i n Ch 由於清治時期對於個人身分還有區分，因此這些家族成員在家中的身分關係與一 engchi U. 而其他家屬則是與家族成員不具有親屬關係者，例如家中的奴婢或長工等，. 般成員不同。15惟臺灣在日治初期，親屬範圍之區分不甚明確。依據臺灣私法記. 載大約可分為內親、外親二者，內親則以同宗同族及其妻為範圍，外親則包括母 10. 陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文. 獻委員會，1990，頁 458。 11. 法務部法律事務司編，《臺灣民事習慣調查報告》，台北：法務部，2006 年 12 月 6 版，頁 238。. 12. 依據資賀秀三的研究，漢人社會中的家具有廣義與狹義的意義。廣義的家即指同宗之人，宗. 族的範圍即家的範圍。狹義的家才是指共同維持家計的生活共同體。同註 4，頁 41-42。 13. 親屬視其有無服制關係，可分為有服親與無服親。本來喪服依其樣式與材料之精粗，分為斬. 衰、齊衰、大功、小功、緦麻五等，此即所謂五服。親屬而有此服制者亦稱為五服親。喪服之粗者為重服，精者為輕服。五服各定有服期。 14. 戴東雄，《清末民初中國法制現代化之研究第一輯民法親屬繼承篇》， 1973 年 7 月，頁 1。. 15. 曾文亮，＜日治時期台灣人家族法的殖民近代化與日本化-全新的舊慣＞，臺北市：國立台灣. 大學法律學研究所博士論文，2008，頁 23。 - 13 -.

(25) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. 黨、妻黨；母黨即母系血緣，妻黨乃指夫因婚姻而與妻之本生家親屬間所發生之關係。16 傳統中國家庭中，家族成員的收入所得原則上皆歸入由家長管理支配的共有家產當中，當將家產分配給各房的兒子，而建立其各自新的一家時，即發生所謂的分家。而所謂的分家係指將原來的家分割而成立兩家以上，則原來的家歸於消滅，因此在律例中對於祖父母、父母在世時及在祖父母、父母喪期中禁止子孫別 17 籍異財，如有違反者則處以刑罰等規定。即使子孫經祖父母、父母許可後仍僅. 得分財異居而已，仍不得別籍。由於臺灣不施行律定戶籍，僅施行採取現住制的 18 保甲戶籍而已，以致其家不僅與律定戶籍之家不同，與一般所稱的家亦不一致。. 而家有無分立似乎視家族是否完全由原來的團體分離，形成獨立生活團體而定；. 政治大. 亦即具備已分割家產及分居兩條件始得視為家有分立。因此在分配家產後仍同居. 立. 同爨或未分配家產以前分居者，皆不能視為另立一家。. ‧ 國. 學. 臺灣的分家慣例雖然未必遵行律例的規定，但原則上在服完祖父母、父母喪期後分家，若祖父母、父母尚在世而分配家產時，祖父母則抽出稱為「養贍」的. ‧. 財產作為生活費用，與自己喜愛的子孫同居，因此從上述情形可以得知臺灣慣例 19. sit. y. Nat. 上的分家不在別居而是在分配家產時。有關清治時期臺灣人家的型態及分家習. io. n. al. er. 慣以圖 2-1 來表示之：. Ch. engchi. i n U. v. 16. 法務部法律事務司編，《臺灣民事習慣調查報告》，台北：法務部，2006 年 12 月 6 版，頁 50。. 17. 唐律戶婚律規定：「諸祖父母、父母在而子孫別籍異財者，徒三年」又規定：「若祖父母、父. 母令別籍…徒二年，子孫不坐」。明清律則再戶律戶役別籍異財律規定：「凡祖父母、父母在，子孫別立戶籍分異財產者，仗一百」。 18. 清代的戶籍制有兩種，即依據律規定的一般戶籍及依據會典則例、省例規定的保甲戶籍。律. 定戶籍主要是以課徵賦役為主要目的，其可作為證明一家的構成、存立及家族身分關係，所以一戶限於一家，其記載有家族姓名、年齡及身分關係。保甲戶籍則是以維持治安為主要目的，與律定戶籍不同，其可合併數家為一戶或一家分為數戶，其僅記載總人數而已。兩制度於清朝時期同時並行。參陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻委員會，1990，頁 274。 19. 陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻. 委員會，1990，頁 468-469。 - 14 -.

(26) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. ※圖 2-1：清治時期臺灣家制與分家習慣示意圖. 20. 共財共財. 家產分析（鬮分家產）產）. 家長之家同居. 第二項. 家. 同居. 家. 共財同居. 家長權與尊長權. 依臺灣人舊慣，一家之中的領導者包括家長及尊長。家長的權力與尊長的權力在概念上並不相同，家長是為因應實際共同生活之需而設，其對內處理家務，對外代表家與官府或其他家往來。尊長則是基於倫常觀念而生，尊長有監督、保. 政治大. 21 護卑幼身體及財產的責任。律例中對於家長、尊長的規範並無明顯的區別，戶. 立. 律戶役別籍異財註解有謂「家政統於尊長」，另一方面戶律戶役漏脫戶口註解亦. ‧ 國. 學. 謂「一家之事必由家長」，往往將此二者混同。臺灣的慣例對此兩者得區別亦無一定標準。由於一家的尊長不限於一人，家長卻限於一人。尊長不限於男子，家. ‧. 長卻以男子為原則。. y. Nat. 由於家長代表一家，一方面有統率家族綜理家政的權限，另一方面要負責履. io. sit. 行一家的公法上義務。因此，家長對外負有附籍一家戶口及負擔賦役的責任，若. n. al. er. 有怠惰附籍義務，不論出自何人所為一律處罰家長。對內則擔負管理家產及對家. i n U. v. 族成員的教令權、扶養義務及對奴婢有使役、懲戒及典賣主婚等權力。臺灣之習. Ch. engchi. 慣，家長不必以一家之尊者為限，實際上能通曉事理，足以負保甲上責任之人，亦可充任為家長。又無男性正家族，或雖有而幼弱時，招夫或招婿等準家族亦可為家長，此與律例上之情形不同。22 臺灣本島舊慣中，家族內部係以尊長卑幼關係作為家屬之間的行為準則，且 20. 曾文亮，＜全新的舊慣：總督府法院對台灣人家族習慣的改造＞，《臺灣史研究》，. 17.1（臺北市，2010.03），頁 156。 21. 王泰升，＜日治時期臺灣人親屬繼承法的變與不變＞，《政大法學評論》，58 期（臺北. 市，2007.12），頁 22。 22. 律例中雖然對於家長之資格並無明文規定，惟依律例之註解及輯註，家長係以一家之始祖充. 當之，家祖死亡時則由家中之男性最尊長當任；若家無男子時始由女性最尊長充任之。至於一家之招夫、招婿、妻與前夫所生之子、女家族之姦生子等則始終不得為該家之家長。參法務部法律事務司編，《臺灣民事習慣調查報告》，台北：法務部，2006 年 12 月 6 版，頁 241。 - 15 -.

(27) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. 傳統中國倫理觀念認定尊長、卑幼關係而不認定父子關係，僅視父權為尊長權之一種而已，律例中並無規定有關父權事項，大多僅廣泛稱為尊長，而不明確指特種的尊長。可謂律例以卑幼要服從尊長為法，而且可視為有尊長權而無親權，因而家有一位尊長而無父母時，家族要受此尊長保護監督。家長一家限於一人，尊長卻不限於一人，且各尊長對各卑幼有尊長權。家長對外代表一家並負公法上義務，尊長只對與自己同居的卑幼有權利，而且此權是屬於私法性及內部性的有關卑幼身上及財產之權，當子孫別籍異財獨立生計後則不必再對子孫行使。. 23. 因此，若家中男子於分家前死亡，如該男子已有子嗣，則將來分家即由該子繼承父份，如果男子尚無子嗣而留有寡妻，若寡妻守志，則由尊長為死去男子立繼。無論何種情況，由於尚未分家，因此家產管理仍掌握在家中尊長手中；該寡. 政治大. 母孤兒或是寡妻仍應服從家中尊長同居共財狀態。另一種情形則是男子於分家後. 立. 死亡，此時由於已經分家，理論上應該各管各業，但實際上亡夫宗親可能介入家. ‧ 國. 學. 中事務而引發寡妻與亡夫宗親紛爭。在《淡新檔案》中亦曾有過類似某房因恐家業被霸占，主張鬮分家業，但最後仍以恐孤兒寡母反為他人所欺，而拒絕其分家. ‧. 的請求。24從上可以面案例可以看出傳統中國家庭中的尊長仍然對於家中卑幼事. io. 親族會議. n. al. sit. 第三項. er. Nat. y. 務擁有一定得主導及管控權限，甚至有超越其本生父母所行使之親權。. i n U. v. 本來律例規定及臺灣慣例上的家長權、尊長權、夫權原則上皆有絕對的權. Ch. engchi. 力，各種事情皆可行使此權力逕行解決，而不必經親族協定。但或因法制上、習慣上不許權力者逕行裁決，或因發生難以解決的親族間問題，或有缺乏權力者，或是權力者不願逕行裁決等事項發生，在此種情形下期以能公平且最妥適的方法解決而召開親屬會議。中國清代以前未見法律規定親族會之制，但不無親族相聚討論重大事項的習慣，臺灣人的習慣制度淵源於中國法系且在周朝已有以官制制定的飲食禮25，其主要的目的在謀求親族間的和睦。臺灣的親族會並無一定的慣. 23. 陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻. 委員會，1990，頁 475-476、482。 24. 曾文亮，＜全新的舊慣：總督府法院對台灣人家族習慣的改造＞，《臺灣史研究》，. 17.1（臺北市，2010.03），頁 140。 25. 飲食禮可分為兩種，一為親族平常相聚開宴謀求親睦的集會稱為族燕，二為親族間發生重大. 事項時，親族相聚討論對策的集會稱為族飫。陳氏禮書載有：「古者合族之禮，方其平居無事， - 16 -.

(28) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. 例，但親族間的情誼頗為濃厚，發生有關親族的重大事項時皆相聚討論，審議協定救濟方法。親族會可分為兩種，一是祭祀祖先時在靈前設筵增進宗族間情誼的集會，一是在親族間發生重大事項時決議對策的集會，可知其根本觀念淵源於古代的飲食禮。此兩種集會並無名義上的區別，皆稱為「親族請酒之燕」，僅內容不同而已。親族會的成員除了本宗親有資格擔任外，外親及外姻要經該會認定始有資格，外人並無此資格，僅在會議時對會議事項有權批評而已。參加之人通常為男子，並對會議事項有發表意見表決的權利義務，會議之召開並無一定之程序，也不必申請官府許可，經由會議事項由本人向親族請求召開，或是利害關係人請求由親族中主要人士發起召開。親族會議的決議原則上未必以多數人及尊長意見議. 政治大. 決，係以最公平且妥適的結論為主，因此，若有討論事項意見分為兩派時，無論. 立. 人數多少完全視為對等，由學識經驗豐富之有德望長者裁決。26. ‧ 國. 學. 親族會議雖是為維持親族間合睦、排解紛爭而生之組織，但與擁有完全家長權、尊長權及夫權者所管理的事項並不相同。亦即，親族會議並無積極的拘束力，. ‧. 因此除了前述有召開親族會議的事由外，對於有關祖先祭祀、親族財產事項及代. sit. y. Nat. 替年幼或其他無能力的親族選定、監督、改任受託孤人或管理人、代替不能行使家長權、尊長權之人保護監督家族及決定卑幼的婚姻、離婚或是收養養子等都屬. io. n. al. er. 於可以提交親族會討論的事項。因此，親族會所決議的事項除了共同性事項（例. i n U. v. 如祖先祭祀事項）以外，一般來說並不發生完全的決議效力且無法律上之效果並. Ch. engchi. 不能強制利害關係人服從。親族會的性質及權力雖不及家長權、尊長權來得強大，但該會議的存立可說是家族間溝通的橋樑及能維持家族間和諧的組織。27. 則有燕以申好。及其有大疑謀，則有飲以圖事」。然而飲食禮的主旨是基於倫理觀念，保持一家及宗族之間的親睦和諧，並非基於法律觀念解決權利義務關係，到底不能與現今的親族會相比擬。參陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻委員會，1990，頁 484。 26. 法務部法律事務司編，《臺灣民事習慣調查報告》，台北：法務部，2006 年 12 月 6 版，頁 258。. 27. 陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻. 委員會，1990，頁 487-488。 - 17 -.

(29) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. 第三節. 婚姻制度. 傳統中國的婚姻制度本是基於禮教上的需要而設，而非法律上的制度，近代世界各國的法律將婚姻視為法律上的行為，注重配偶之意見及以雙方合意為要件。但中國的婚姻是禮教上的行為，以經父母允許媒妁為成立要件。尤其從結婚之目的來看，結婚係為「家」、為「祖先」，婚姻當事人之同居或結合，反居次要地位；從婚姻當事人觀之，婚姻以父母（尤其是父）為當事人（主婚），婿媳本人唯命是從，可謂為被結合者，絕非婚姻當事人；從夫妻地位觀之，婚姻以夫為中心，為一夫多妻制。28有關婚姻事項，清律例多所規定，但多不為民間所遵守且因地廣物博，各地習慣並未一致。臺灣清代的習慣，乃屬其中之一，但仍可大. 政治大. 致分為正式的婚姻及變例的婚姻兩種。前者稱為明婚大娶，即以遵照古來的禮制為原則的嫁娶，後者概稱為小娶，即所謂招婿、招夫、養婿及媳婦仔的婚姻。. 立. ‧ 國. 普通婚姻. 學. 第一項. 我國固有法中的婚姻，在制度上不採事實婚主義，又不採法律婚主義，而採. ‧. 29 禮婚主義。因此，各朝代在律例中所規範婚姻的成立要件並不一致，清治時期. sit. y. Nat. 臺灣所慣行的婚姻制度其成立要件約可分為實質要件及形式要件，實質要件又可分為兩種，一種是一般婚姻必須具備的條件，亦即結婚雙方當事人須達婚姻年. io. n. al. er. 齡、不可違背一夫一妻制、須非禁婚親、須非同姓及須雙方主婚人或當事人間合. i n U. v. 意。另一種則在具有特別身分或在特別情形下則限制其婚姻的成立，自古以來為. Ch. engchi. 將婚姻與野合加以區別，而規定須踐行一定方式，才能使婚姻有效成立，稱之為形式要件。此方式可分為定婚及成婚兩階段，定婚以男女兩家之合意，婚書之作成及聘財之授受等為中心，即是婚約之締結。成婚以親迎及合巹為中心，稱為結婚之儀式。有關婚姻年齡成文規定記載始見於周初，禮記載有：男三十而有室；女子二十而嫁，此年齡非法定結婚年齡，卻是適婚年齡。而自周代以後有關婚姻年齡的規定屢有變更，大清通禮規定，男子十六歲為丁，女子十四歲為口，此雖未明示 28. 戴炎輝，《中國身分法史》，台北市：司法行政部，1959，頁 38-39。. 29. 我國固有法婚姻以六禮為主，即納采、問名、納吉、納徵、請期及親迎等，固有法上有效之. 婚姻在於遵守六禮的儀式，因此，固有社會在認定合法之婚姻，端視其是否具備主婚人、媒人、聘財、婚書及成婚之儀式等，無庸在公權力的國家機關面前舉行婚禮或是登記在戶籍上。 - 18 -.

(30) 日治時期臺灣婚姻、親子關係與戶籍制度第二章前清時期臺灣人的家族關係. 為成婚年齡，然而直接為成年之規定，故民間習慣常以男子十六，女子十四為婚嫁的最低年齡。30臺灣在清末，通常男子達十六歲，女達十四歲時得以結婚，實際上卻依南北地區或市街、鄉村、貴賤貧富有所差異，依據調查，男子在十八至二十五歲，女在十六至二十歲之間結婚最多。而中國婚姻制度以一夫一妻為原則，歷代皆依據此原則制定法律禁止重婚，然而古來禮制及法律皆公認納妾之合法效力，臺灣亦同，妾有妾的名份，妻在時不得再以妾為妻或是妻為妾。. 31. 除了上述二項要件之外，婚姻雙方當事人則須遵守非近親間通婚及非同姓的規定，歷代以來法律皆規定親族間無論直系、旁系及有無服喪關係，一律禁止通婚，外姻間亦禁止有喪服關係之人通婚，雖無喪服關係但有尊卑名分之人，則在一定範圍內禁止通婚。而同姓間不通婚則是自周代以來在唐律及清律皆有此規. 政治大. 定，雖然同姓未必是同宗，但臺灣的慣例，則是同姓絕對不通婚，認為同姓即親. 立. 族，而不問同宗與否。又有基於特殊原因避免某些特定異姓通婚的習慣，例如本. ‧ 國. 學. 為同姓，後來因某些情事分為異姓時不通婚，如張簡廖三姓始於黃帝第五子而本來姓張，陳姚胡田四姓始於舜而本來亦同姓，或是曾有仇怨而不通婚，例如鄭施. ‧. 二姓等。32婚姻成立與否雖符合上述要件，但如未經男女雙方父母或尊長同意或主婚，亦不生婚姻的效力。律例中，婚姻不必經男女雙方同意，主婚人或許先問. Nat. sit. y. 男女本人之意思，但不屬於婚姻要件，臺灣在清末習慣上，據說婚姻不必經當事. n. al. er. io. 人同意，僅一部份之人徵當事人之意決定而已。. i n U. v. 婚姻雙方當事人在具有特別身分或在特殊情形下，除了須遵守上述實質要件. Ch. engchi. 外，在中國傳統法中有士庶不通婚的制度，且律例中對於僧道、命婦33及逃亡婦女等人婚姻有所限制，在臺灣習慣上，僧侶固不得娶妻，惟道士娶妻則比比皆是。另官吏不可娶樂人及奴僕不可與良民之女皆為律例中所明定，但臺灣也有官員娶樂人為妾及良民娶婢女的例子。另外對於犯刑律通姦罪男女亦規定其不得結婚，臺灣的慣例中也有姦夫取得本夫的同意，由其本生家贖身改嫁。如男女在居父. 30. 戴東雄，《清末民初中國法制現代化之研究第一輯民法親屬繼承篇》，出版地不詳：出版者不. 詳，1973 年 7 月，頁 28。 31. 陳金田譯，《臨時臺灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書臺灣私法》，臺中市：台灣省文獻. 委員會，1990，頁 506-507。 32. 同前註，頁 508-509。. 33. 命婦是品官及受封爵者之妻，由朝廷封為夫人、恭人或淑人等。一般婦女服完夫喪後得以再. 嫁，但命婦要終身守節，違者婚姻無效。 - 19 -.