第五章 1945 年後臺灣家族關係之變革
第一節 民法親屬編下的家族制度與法律適用
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第五章 1945 年後臺灣家族關係之變革
西元 1945 年臺灣因日本戰敗而終結了受其統治五十年後，成為中華民國的 領域。但在受日本統治的五十餘年間，臺灣的法律制度及人民生活習慣已與清治 時期大不相同，在日本統治當局刻意將日本戶籍法制及家族元素引進臺灣的情形 下，使得臺灣人民的家族制度已轉趨日本化。在此同時，於清朝覆亡中華民國建 立後便積極師法歐陸立法精神，建立法制化國家，陸續訂立了民法及戶籍法等相 關法令來規範人民間的身分關係。惟受日本統治的臺灣卻未能適用該法，使得在 1945 年後成為中華民國統治下之臺灣，不論是在戶籍制度亦或是家族關係適用 上都產生了隔閡與衝突。因此，本章將以國民政府於 1931 年所訂立之民法親屬 編，在 1945 年正式施行於臺灣後，對於臺灣人民歷經不同統治體制及新舊法令 交錯的背景下，在家族制度方面所產生之變革，以及於 1946 年在臺所實施之初 次設籍作業其所生之身分關係認定之疑義，以釐清並尋求合適的解決之道。
第一節 民法親屬編下的家族制度與法律適用
中華民國民法親屬編之制定可追溯於清末民初，在親屬編制定之前，有關親 屬間之法律關係，主要係適用宣統2年頒布之「現行刑律」中關於親屬之規定。
嗣滿清政府與國民政府陸續擬定親屬相關法律，如大清民律草案（宣統3年）、
民律親屬編草案（民國4年）、民律草案親屬編（民國14年）、親屬法草案（民 國17年），惟均未見施行。民國19年，中央執行委員會政治會議議決親屬法先決 審查意見書九點1送立法院作為立法原則，立法院遂依據該原則，且參考外國立 法例，並審酌我國國情，制定民法親屬編，由國民政府於民國19年12月26日公布，
自民國20年5月5日施行。國民政府復於民國20年1月24日公布「民法親屬編施行 法」，該施行法自民國20年5月5日施行。2民法親屬編凡171條，共分七章：第一
1 該九點親屬法先決審查意見為，第一點：親屬分類。第二點：夫妻及子女之姓氏。第三點：親 屬之範圍，親屬不規定範圍，而歸定親屬之定義及親等之計算方法。第四點：成婚年齡，成婚年 齡男十八歲、女十六歲。第五點：親屬結婚之限制。第六點：夫妻財產制。第七點：妾之問題。
第八點：家制應否規定。第九點：家制本位問題。以上九點意見成為民國 19 年公布之現行民法 親屬編之重要內容。參陳惠馨，《親屬法諸問題研究》，臺北：月旦出版社，1993 年初版，頁 15-16。
2 高鳳仙著，《親屬法－理論與實務》，臺北：五南，2011年12版，頁1-2。
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章通則，第二章婚姻，第三章父母子女，第四章監護，第五章扶養，第六章家，
第七章親屬會議；民法親屬編施行法共15條。民法親屬編將家制設以專章規定其 內容，而為符合時代潮流係以個人主義為出發點，家以共同生活為本位並著重家 長之義務，家長以不受性別之拘束女性只要受家屬之推舉，即能當家長。3男女 婚姻以自由平等為原則，由男女雙方本人合意，自由締約，且在法律上不承認妾 制度的存在。並將嫡子、庶子、嗣子、私生子等名義廢除，將子女分為婚生子女、
非婚生子女、養子女等。
並且在民國20年1月24日公布民法親屬編施行法，共十五個條文。第一條中 明定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者除本施行法有特別規定外，
不適用民法親屬編之規定」。本條則確立了民法親屬編之適用不溯及既往之原 則，並將施行前所立之嗣子女與其所後父母之關係與婚生子女同等規範。4從其 廢除了納妾及立嗣制度、建立夫妻財產制等規範來看係以男女平等原則為其立法 精神，對於以宗法之祭祀祖先及男權至上為前提之舊社會，具有某程度提高女權 及賦予獨立人格之作用。民法親屬編於民國20年5月5日施行後，迄今已歷經八十 多年，由於國際環境、社會結構、經濟發展及人民思想觀念多有重大變遷，加以 交通日益便捷、國際文化交流日趨頻繁，人際關係亦非昔比。故未修改前之親屬 法，每有與現實情況不相適應之處。政府鑑於字第二次世界大戰後，各國民法多 有修正，其中尤以身分法修正幅度為最大，於是前司法行政部（爾後改制為「法 務部」），繼續研修民法親屬編，經立法院三讀通過後，終於民國74年6月3日公 布施行，其後又13度修正，是為修改後之現行民法親屬編。5
臺灣於 1945 年成為中華民國統治領域後，在法制上當然已不再適用日本法 令，則有關臺灣人民的家族關係規範則以民法親屬編為準據，重新適用該法的規 範。惟於日治時期臺灣人民的家族關係規範係以舊慣及日本家族法令為主，在受 到民法親屬編中已將傳統中國家制由家族主義轉趨以個人權利與義務的親屬關 係為骨幹、以及對於夫妾關係、童養媳婚姻等違反男女平等自由精神之婚姻型態
3 戴東雄，《親屬法論文集》，臺北：東大圖書股份有限公司，1988 年初版，頁 541。
4 陳惠馨，《親屬法諸問題研究》，臺北：月旦出版社，1993 年初版，頁 9。
5 該 13 次修正分別為 85 年 9 月 25 日、87 年 6 月 17 日、88 年 4 月 21 日、89 年 1 月 19 日、91 年 6 月 6 日、96 年 5 月 23 日、91 年 1 月 9 日（一）、91 年 1 月 9 日（二）、97 年 5 月 23 日、98 年 4 月 29 日、98 年 12 月 30 日、99 年 1 月 27 日、99 年 5 月 19 日等修正公布部分條文。參陳棋 炎、黃宗樂、郭振恭著，《民法親屬新論》，臺北市：三民書局，2010 年九版，頁 37。
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予以廢止之情形下。臺灣人民間的家族關係勢必也因受此新舊體制交替及民法施 行於臺灣後所帶來的家族制度之變革，以下將從司法院解釋及最高法院判例來分 析在臺灣於民法施行後，對於家制度、婚姻及親子關係產生何種變革。
第一項 家制度之革新－家與戶之分離
首先是在家制度的演變部份，民法親屬編所採家之認定已不以形式隸屬同一 戶籍者為家之意義，而採實質主義下的個人主義之家。亦即以經營永久共同生活 為目的而同居之親屬團體為家之表徵，而非日治時期同居共財之認定。且由於戶 籍法之施行，戶與家已非全然一致，因戶為戶政上之必要而設，尤其戶內之人是 否為戶長之家屬，其間關係如何不能以戶籍登記為準。6依司法院 31 年院字第 2440 號解釋7認為：「民法第 1122 條規定，稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居 之親屬團體。因此須有親屬二人以上始能成為一家，依戶籍法第 8 條及修正戶籍 法施行細則第 5 條之規定，一家而異居或分產而仍同居者，均各為一戶。是同屬 一家而可分為數戶並無人數之限制，故一人亦可成戶。戶長之產生亦不同於家 長，在法規上對戶長人選雖無明文規定，但為便於行政上之管理起見，凡戶必須 設置戶長使負一戶之責。未成年人既能勞作營生，事實上已成為一戶，自應認為 有取得戶主之資格。」
由於傳統中國家制重視家長權與尊長權，到了日治時期則以戶主權代替並賦 予其管理控制家的權力與責任，可謂家的對外代表者即為戶主。但民法中則是將 戶長之性質認定為僅為戶之代表者而已，且依該法第 1124 條規定，家長由親屬 團體中推定，無推定時以家中之最尊輩者為之，尊輩同者，以年長者為之，最尊 或最長者，不能或不願管理家務時，由其指定家屬一人代理之。而家長雖有管理 家務之權，但並無支配家屬之絕對權力。可見其與日治時期戶主所擁有之權利等 同家長權之認定方式，在民法中已將戶與家之性質分離並賦予其不同之意義。
第二項 夫妾制度之廢止－準配偶身分與家屬關係
中國傳統之家制度重視家的傳承與興盛，因此婚姻制度上雖仍以一夫一妻制
6 法務部法律事務司編，《臺灣民事習慣調查報告》，台北：法務部，2006 年 12 月 6 版，頁 237。
7 司法院解釋編輯委員會，《司法院解釋彙編第 4 冊》，臺北市：司法院秘書處，1973 年第 3 版，
頁 2122。
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為主，但在為繁衍子孫開枝散葉以保家興盛之目的下，歷朝歷代多有一夫多妾的 習慣，臺灣在日治時期由於日本總督府法院並未對此陋習廢除，反而於判決中加 以承認的情形下，使得臺灣人納妾之習慣並未中斷，並將妾列於準配偶之地位。
妾所生之子無須認領當然成為夫之庶子而取得婚生子女之地位。而民法親屬編中 已將妾制廢除，並明定婚姻之一夫一妻制，對於納妾之行為則認定為犯刑法上之 通姦罪而為判決離婚之事由。8由於民法親屬編無妾之身分存在，因此施行後妾 之身分應如何定位？司法院 21 年院字第 735 號解釋認為：「民法施行前之妾與家 長同居一家，雖得依民法第 1123 條第 3 項視為家屬，但不適用法律上關於婚姻 之規定。
且妾與家長之關係存續中受胎之遺腹子女，應認與經生父撫育者同。」9若 妾不願繼續為夫妾關係又應如何？依司法院 28 年院字第 1935 號解釋認為：「妾 之身分既為民法所不認，則妾不願繼續為妾時自得自由脫離，無須訴請法院為准 許脫離之形成判決。」10而最高法院 20 年上字第 1437 號判例亦為相同之判決，
並且認為妾得隨時脫離與家長之關係，不以有不得已之事由為限。此點與臺灣在 日治時期須向法院請求者不同，相反的若是家長欲與妾脫離關係，須有正當之理 由（最高法院 21 年上字第 1097 號及 1098 號）。從判例意旨來看，法院對於夫妾 關係，僅從家屬關係予以解決而已，對夫妾關係之親屬及配偶等關係予以忽略。
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第三項 招贅婚姻
民法親屬編除了嫁娶婚姻外，亦承認贅夫婚姻，此乃遷就習慣而設。依民法 第 1002 條規定：「贅夫以妻之住所為住所。」以及第 1059 條規定：「贅夫之子
民法親屬編除了嫁娶婚姻外，亦承認贅夫婚姻，此乃遷就習慣而設。依民法 第 1002 條規定：「贅夫以妻之住所為住所。」以及第 1059 條規定：「贅夫之子