問題意識

第一節 問題意識

現在的社會看似對於「性」越來越開放，從過去貼在機車上的0204 色情電 話、用感溫顏料繪製的打火機和泳裝撲克牌，到現在報紙、廣播、電視等媒體不 時可以接收到跟性有關的資訊，網路的興起更是使得性資訊唾手可得¹。

然而在此同時，對於性的管制強度以及密度也不斷地提升，例如從過去的兒 童及少年性交易防制條例修正為兒童及少年性剝削防制條例，歷經數次修法，不 僅規制的對象從原本的「有對價之性交或猥褻行為」一項，擴張為拍攝性交或猥 褻影像、坐檯陪酒、色情伴遊等四大類行為樣態²；刑度也大幅提高，例如18 歲 以上之人與16 歲以上未滿 18 歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，有期徒刑之 刑度即從1 年以下提升為 3 年以下。

引發本文寫作的動機，是因為我在2015 年參與臺灣同志遊行的觸動。該年 臺灣同志遊行主題為「年齡不設限─解放暗櫃‧青春自主 No Age Limit.」³當 時我走在藍線大隊的前導車後面，「貧窮同志參政團」掛在車上的標語就是「兒 少性無罪，廢除刑法227」，幾位陌生的年輕朋友，輪流站上車、拿起麥克風訴說 著自己的故事，性的啟蒙、性的接觸以及環繞在其周遭的美麗與哀愁；當時反同 團體推出的立委參選人即藉此辦理線上投票⁴、遊行照片也在網路上廣傳，更引

1  也因此所謂「色情守門員」的服務應運而生，其廣告標語是「用愛守護，時時看顧。防堵有害 資訊拒絕不良網站。小天使帶您暢遊最乾淨的網路世界」（標點符號乃本文所加。又本文以標楷 體表示直接引用，粗體表示強調，以下同）。

2  兒童及少年性剝削防制條例第 2 條第 1 項規定： 

「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：

一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。

二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。

三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品。

四、利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。」

3  見 http://twpride.org/twp/?q=about/essence（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）。 

4  見曾獻瑩（2015 年），〈廢除刑法 227，台灣兒少災難的開始〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 9 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151109/729084/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）。

發後續輿論的滔天巨浪，贊成廢除、反對廢除、部分除罪化以及檢討現行運作問 題的意見紛紛出爐⁵。因此，本文試圖找出被現今種種關於刑法第 227 條的論述 所隱藏而未揭露的深層理由與價值，如何可能在現今幾乎堅不可摧的「保護兒少」

大纛之下，撐出一小片使未成年人能夠自主的空間。

不過，本文並沒有打算要全面處理妨害性自主罪章乃至於妨害風化罪章和兒 童及少年性剝削防制條例等特別法所構築出來的整個龐大的關於性的規制體系，

並且也無力處理刑事訴訟法或少年事件處理法等等的相關爭議，毋寧是將焦點放

5  以下依照時間排列：生活中心，〈同志遊行提廢刑法 227 條  反對者：孩童能自主性行為？〉，

蘋果日報，2015 年 11 月 5 日 https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151105/726555/（最後瀏 覽日：2019 年 8 月 13 日）；李柏鋒（2015 年），〈為什麼用法律剝奪「性自主權」？〉，鳴人堂，

2015 年 11 月 5 日，https://opinion.udn.com/opinion/story/6070/1294377（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；官曉薇（2015 年），〈關於廢除刑法第 227 條網路耳語的澄清〉，蘋果日報，2015 年 11 月 7 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151107/727553/  （最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；WaCow（2015 年），〈別拿法律當作教養無力的防火牆〉，鳴人堂，2015 年 11 月 9 日，

https://opinion.udn.com/opinion/story/5766/1302768（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；梁珮綺，

〈 北 市 小 聯 會 聲 明 ： 嚴 正 反 對 廢 除 刑 法 227 條 〉， 自 由 時 報 ， 2015 年 11 月 10 日 ， https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1503524（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；鄧 筑媛（2015 年），〈刑法 227 的廢與不廢？都是千萬難〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 10 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151110/729782/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）； 李雲（2015 年），〈刑法 227 條，看見台灣性法律的簡陋〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 10 日，https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20151110/730033/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；吳馨恩（2015 年），〈刑法 227 存廢與利弊〉，G 點電視，2015 年 11 月 11 日，

gdottv.com/main/archives/9786（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；勵馨基金會（2015 年），〈【公 督盟】勵馨基金會呼籲__兩小無猜除罪化，非全面廢除刑法 227〉，蘋果日報，2015 年 11 月 11 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151111/730518/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）； 陳妙婷（2015 年，〈廢除刑法 227 條－霸權下的虛假自由〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 11 日，https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20151111/730869/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；宋竑廣（2015 年），〈廢除刑法 227 條爭論中的同志觀點〉，東方報，2015 年 11 月 14 日，https://www.ptt.cc/bbs/gay/M.1447448274.A.242.html（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；林 俊儒、呂政諺（2015 年），〈觀點投書：孩子點頭就是同意了嗎〉，風傳媒，2015 年 11 月 15 日，

https://www.storm.mg/article/73732（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；勵馨基金會，〈【會後新 聞稿】刑法 227 條之修法建議：  兩小無猜是被害人還是加害人?  －兩小無猜以性平法取代刑法〉， 苦勞網，2015 年 11 月 18 日，https://www.coolloud.org.tw/node/83964（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）。 

與未成年人為性交或猥褻行為一事在實體法中是否應該被當作犯罪⁶，僅會在必 要的時候，論及其他相關的條文。

第一項 從三個判決鳥瞰現況

在進入本文之前，讓我們先來看三則判決作為整個討論的開端。因為涉及刑 法第227 條的判決，通常是依法不得公開之案件，故無法就實務上所出現的案件 全面加以分析，乃是客觀條件之限制。

第一款 年幼無知案

被告甲於民國90 年至 95 年 7 月 1 日為止，對年僅 5 歲至 10 歲之 A 女，在 其住處或A 女住處內，於未違反 A 女意願之情形下，連續以手指或器物插入 A 女陰道內數次，並以其陰莖磨擦 A 女陰唇外部。經 A 女於 99 年報警處理而查 獲。

A 女於偵查中證稱：「大約是我國小一年級或是幼稚園大班時，……他（指 甲）用手語比叫我安靜，並幫我脫褲子，然後他把他的褲子脫掉，並把他的性器 官摩擦我的性器官，我是覺得他的性器官硬硬的，但是我年紀小，不懂是什麼意 思……」，並於第一審中陳述：「被告對我做這些事，我並沒有什麼感覺，沒有不 喜歡、討厭或是還好的感覺，」並證稱：「（妳到何時才知道人家脫妳的褲子觸碰 妳的下體是不可以的事情？）就是到被告沒有再碰我之後。」「（被告在脫妳褲子 摸妳下體時，妳當時並不清楚這樣的狀況是不可以的？）是。」「（你在上幼稚園 及就讀小學時，老師或父母有無告訴妳別人不可以脫妳的褲子或摸妳的下體？）

沒有。」「（這樣的情形為何會對妳造成壓力？）之後。」「（是指懂事之後才覺得 這樣的行為不對，才產生壓力？）是。」「（懂事後產生壓力的這種情況是何時開

6  本文並無意細分兒童及少年的年齡界限，一來是各個法規之間的規定紛亂（例如兒童及少年福 利與權益保障法規定該法「所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；

所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，而兒童權利公約施行法所稱之兒童「係指未滿十八 歲之人」）；二來是各該法規與刑法（及特別刑法）的目的並不相同。然而視本文行文前後脈絡（例 如是在討論刑法或兒童及少年性剝削防制條例）應不至於混淆，若有特別區分的必要會另外說明。 

7  臺灣南投地方法院 100 年度訴字第 200 號刑事判決，其後被告上訴仍被駁回，然而檢察官對二 審提起上訴，最高法院認為第 227 條應限於「合意」，因此撤銷原判決，最後被告撤回上訴。 

始發生的？）國一開始。」「（為何國一開始會有這樣的想法？）不知道，就開始 對被告產生恐懼感，」「（是否因國一開始有健康教育課程的緣故？）是。」

綜上，法院認為甲明知A 女為未滿 14 歲之人，思慮未臻成熟，仍連續與之 為性交和猥褻行為，雖依證據顯示，並未違背A 女之意願，然迄 A 女升國中以 後方稍懂男女性事而始對甲產生恐懼感，對於 A 女之身心健康與人格發展生有 不良影響，成立刑法第227 條第 1 項、第 2 項之罪。

第二款 男女朋友案

乙經友人介紹，與就讀國中未滿14 歲之 B 女交往，自民國 101 年 8 月底起 在B 女住處房間內，均徵得 B 女同意後，每星期與 B 女為性交行為三次，計至 101 年 10 月 B 女生日前之內為性交行為共 24 次：並於 B 女生日滿 14 歲後、未 滿16 歲前，至 102 年 3 月底，為性交行為共 69 次。經 B 女之父 B1 告訴警察局 報告地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

B 女於偵查中證稱：「我與被告自一百零一年七月二十二日正式交往，被告 就知道我是國中一年級要升國中二年級，知道我生日，被告都會接我上下學，就 會說要做愛，一百零一年八月底就在我房間內發生性行為，最後一次是一百零二 年三月底，也是在我房間內發生性行為，一週好幾次性行為，但均未違反我意願 或施以強暴、脅迫手段。」

高等法院認為，本件犯罪事實明確，對於未滿14 歲之女子為性交，成立刑 法第227 條第 1 項，共 24 罪；又對於 14 歲以上未滿 16 歲之女子為性交，成立 刑法第227 條第 3 項，共 69 罪。惟乙行為時僅約 20 歲，雖無法適用刑法第 227 條之1，然因年紀甚輕，與 B 女交往期間未能自制而在雙方情投意合下發生性行 為，惡性尚非重大，且事後坦認犯行，其應係一時思慮不周致罹重刑，犯罪情節 顯堪憫恕，故依刑法第59 條規定酌減其刑⁹。

8  臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102 年度侵上訴字第 984 號。 

9  不過法院否定集合犯之適用，而論以數罪併罰，是否合理尚有疑義，見本文第五章第二節第二 項第二款第四目。 

第三款 正義公園案

丙於民國98、99 年間，在 C 女就讀國小三、四年級時，即透過 C 女之乾爸 認識C 女。其於 C 女國中一年級即為未滿 14 歲之時，用公用電話打給 C 女，約 C 女去臺南市南區的正義公園見面，之後丙帶 C 女去公園隱密處，隔著衣褲撫摸 C 女的胸部及下體，事後丙就給 C 女新臺幣 500 元。之後丙又陸陸續續以相同的

丙於民國98、99 年間，在 C 女就讀國小三、四年級時，即透過 C 女之乾爸 認識C 女。其於 C 女國中一年級即為未滿 14 歲之時，用公用電話打給 C 女，約 C 女去臺南市南區的正義公園見面，之後丙帶 C 女去公園隱密處，隔著衣褲撫摸 C 女的胸部及下體，事後丙就給 C 女新臺幣 500 元。之後丙又陸陸續續以相同的