第二章 刑法第 227 條之分析
第二節 實務現況與其問題
如同前言案例所呈現的，不管在哪種情況下，只要沒有違反未成年人意願所 為的性行為，一律成立第227 條之犯罪。不過，在 2010 年的幾則判決，法院因 為認定行為人對於未滿7 歲兒童沒有使用違反意願的手段，論以較輕的第 227 條 之罪而非第 222 條的加重違反意願性交罪或第 224 條之 1 的加重違反意願猥褻 罪66，從而引發「白玫瑰運動」67。除了行政院為了回應民意而提出修法草案之外
68，在運動預定的抗議遊行開始前，最高法院院長即針對「甲對於未滿十四歲之 乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？」的 問題，召開最高法院99 年度第 7 次刑事庭會議決議。會議中就該問題提出了甲、
乙、丙、丁四種說法。
其中，甲說的主張和過去的見解一致，認為「刑法第二百二十一條所稱之『其 他違反其（被害人）意願之方法』，……應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言」， 因此「若僅利用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，
實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，自與該加重違反意願性交罪之 構成要件不合」，為了填補這個漏洞，「刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之 男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」，結論是，討論事項 的案例僅能論以第227 條。乙說則從前述第 227 條之立法理由認為該罪是以「行 為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，因此欠缺合意的案例即 不得適用該條，又認為基於保護未滿14 歲之被害者的立場，第 221 條的違反被 害人意願之方法的解釋「不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之
66 較詳細的介紹與批評，參見徐偉群（2011 年），〈從白玫瑰運動談司法改革〉，《全國律師》，15 卷 4 期，頁 15‐29。
67 對於該運動的觀察與分析，參見李品儀（2014 年），《白玫瑰運動之研究──從情感、社會運 動與法律修正之角度切入》，國立成功大學法律學系碩士論文，頁 23‐201。
68 草案簡介與討論，見許福生（2011 年），〈百年刑法妨害性自主罪之變革〉，《警政論叢》，11 期，
頁 63‐68。
方法行為」，因此只要與未滿14 歲之人非合意而為性交，即應論以刑法第 222 條 第1 項第 2 款之加重違反意願性交罪，並且批評甲說，若不如此解釋，則將違背 2005 年修正刑法第 222 條第 1 項第 2 款「保護欠缺意識男女之性自主權」之立 法意旨。丁說雖然同樣以「幼年男女因身體、心智發育尚未成熟，無表示同意與 他人性交之能力，縱得其同意，亦不得對之為性交行為，以保護幼年男女身智之 正常發育，避免遭受摧殘」為由，而認為第227 條應限於得被害人同意而對其為 性交行為之情形，然而其反對乙說直接將非合意性交當成是違反被害人之意願而 為性交的說法，主張此時因為行為人是利用被害人年幼無知，不知抗拒之情形而 為性交，解釋上第225 條之「其他相類情形」應「包括年幼無知而不知抗拒之情 形，不以有身障、智障者為限」，故應該論以該罪並依現行之兒童及少年福利與 權益保障法第112 條加重其刑。
然而決議最後採取的是丙說，本說同樣肯認第227 條限於行為人與未成年人
「合意」性交為構成要件，故非合意而為性交者自不得論以該罪。所謂合意「必 須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。
至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際」，惟「未 滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易 證明」，故其援用民法第13 條第 1 項之規定，直接將未滿 7 歲之男女沒有行為能 力即等同於無意思能力，至於7 歲以上未滿 14 歲之男女，依民法第 13 條第 2 項 是限制行為能力人，自應認其有表達合意為性交與否之意思能力；並且對第221 條之解釋和乙說相同，因此導出其結論：若與7 歲以上未滿 14 歲之人為性交，
合意者論以刑法第 227 條第 1 項，非合意者則論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款 之加重違反意願性交罪；若為未滿7 歲，亦屬「違反意願之方法」而為性交，故 亦論以加重違反意願性交罪。
根據學者歸納近年判決的結果顯示，該決議目前已經成為最高法院就與未滿 7 歲之未成年人為性行為之案件適用加重違反意願性交猥褻罪的穩定見解之依 據69。針對上述最高法院決議的問題點，已有許多文獻討論70，故本文在此僅就與 本文主題相關者提出幾個問題，並會在之後的章節陸續回應。
69 蔡聖偉（2018 年），〈最高法院關於性強制罪違反意願要素的解釋趨向〉，《月旦法學雜誌》，276 期，頁 13‐15。
70 僅見黃榮堅（2011 年），〈2010 年刑事法發展回顧：慾望年代，慾望刑法？〉，《臺大法學論叢》， 40 卷特刊，頁 1809‐1812、1831‐1839；鄭逸哲（2010 年），〈與未滿 16 歲人進行性接觸之刑法適 用──評析最高法院 99 年度台上字第 4894 號刑事判決與最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決
首先，第221 條、第 224 條、第 227 條、第 225 條（乃至於第 228 條等）之 保護法益是否相同，或者根本只是使用語言上的「性自主權」去囊括不同內涵的 法益侵害類型呢？再者，確定了保護法益之後，才能得知上開各罪的適用範圍，
最有疑義的是第227 條果真如同決議中的多數見解所言，僅能適用於「合意」的 情形嗎？學者認為，這樣的說法可以說是延續著過去對於舊法的「準強姦（強制 性交）罪」的理解而來，亦即直接擬制為「未得同意」71，然而至少我們從構成 要件中，無法得出這個限制72，更不用說最高法院決議直接將民法對於行為能力 的限制直接援用作為解釋刑法的絕對標準更啟人疑竇，因此飽受違背罪刑法定主 義的批評也不令人意外。最後，如果第227 條不以合意為要件，那麼最高法院所
議〉，《法令月刊》，61 卷 12 期，頁 35‐48；蔡聖偉（2011 年），〈論「對幼童性交罪」與「強制性 交罪」的關係──評最高法院九十九年第七次刑事庭決議〉，《月旦裁判時報》，8 期，頁 65‐69；
盧映潔（2010 年），〈「意不意願」很重要嗎？─評高雄地院九十九年訴字第四二二號判決暨最高 法院九十九年第七次刑庭決議〉，《月旦法學雜誌》，186 期，頁 164‐173；甘添貴（2011 年），〈性 侵幼童案之解析與平議〉，《中華法學》，14 期，頁 35‐60；李佳玟（2010 年），〈違反罪刑法定的 正義〉，《台灣法學雜誌》，160 期，頁 1‐3；高金桂（2011 年），〈強制性交罪的強制力行使──高 雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析〉，《月旦法學雜誌》，189 期，頁 251‐262；鍾慶 禹（2010 年），〈未成年男女的性與不幸—評最高法院 99 年第 7 次刑庭決議〉，《空中法學教室》， 1 期，頁 9‐15。
71 見蔡聖偉（前註 70），頁 66，該作者也批評這樣的說法很難解釋現行刑法第 227 條。不過，
我認為其說法還有修正之虞，觀其所引用之最高法院 50 年台上字第 1092 號判例：「刑法第二百 二十一條第二項所以規定姦淫未滿十四歲之女子以強姦論者，係因本非強姦，衹以年齡過幼，發 育未瑧完全，法律予以特殊保護，遂以強姦論，倘實施姦淫時，其手段係用強暴脅迫至使不能抗 拒，縱被害人年齡未滿十四歲，因其行為屬於強姦，應依該條第一項處斷，不能適用同條第二項 論科。」我認為更精確地說，舊法第 221 條第 2 項擬制的應該是強制性而非同意無效。將刑法第 227 條當成處罰與未成年人合意為性行為，毋寧更接近立法理由和傳統中國法（見黃源盛（前註 46），頁 716：「有強暴、脅迫則為被害人之不同意，無強暴脅迫則為被害人之同意。」因此才有 所謂「以和同強論」，而不存在所謂未得同意的情況）對於性互動的預設。
72 相同批評，黃榮堅（前註 70），1835‐1838；蔡聖偉（前註 70），頁 68‐69；盧映潔（前註 70）， 頁 169‐172；甘添貴（前註 70），頁 56‐57；鍾慶禹（前註 70），頁 11‐12；王皇玉（2013 年），〈強 制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心〉，《臺大法學論叢》，42 卷 2 期，頁 405‐
406；呂太郎（2010 年），〈「刑法妨害性自主罪章關於幼童保護之立法檢討」發言〉，《法官協會 雜誌》，12 期，頁 149。不過學說上仍有贊同將合意作為第 223 條之要件者，黃惠婷（2013 年），
〈性刑法防制兒童及少年性侵害之修法研究〉，《警大法學論集》，24 期，頁 115‐116；鄭逸哲（前 註 70），頁 37‐38；高金桂（前註 70），頁 257‐258；張麗卿（2017 年），〈妨害性自主罪的適用與 檢討〉，《台灣法學雜誌》，330 期，頁 20。
說的未成年人「有意思能力，且經其同意」而與行為人為性交的情況，是不是會 對於犯罪成立與否產生不同的效果呢？