碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
白玫瑰刺傷了誰？
──以刑法第 227 條為中心反省純潔童年形象之建構 Who Was Pricked by the White Rose?:
Reflections upon the Construction of Pure Image of Childhood with Focus on Article 227 of the Criminal Code
吳宗奇 Tsung-Chi Wu
指導教授：謝煜偉 博士 Advisor: Yu-Wei Hsieh, Ph.D.
中華民國 108 年 8 月
August 2019
國立臺灣大學碩士學位論文 口試委員會審定書
白玫瑰刺傷了誰？
──以刑法第 227 條為中心反省純潔童年形象之建構 Who Was Pricked by the White Rose?:
Reflections upon the Construction of Pure Image of Childhood with Focus on Article 227 of the Criminal Code
本論文係吳宗奇君（R04A21052）在國立臺灣大學法律學院法律學 系完成之碩士學位論文，於民國 108 年 3 月 25 日承下列考試委員審查 通過及口試及格，特此證明
指導教授：
口試委員：
窗外搖曳的綠葉、流動不止的白雲，都提醒著我時間的流逝，這篇論文已幾 近要劃下句點。能夠讓這篇不成熟的論文問世，不得不歸功於我的指導教授謝煜 偉老師。從2013 年 9 月踏入謝老師在臺大的第一堂課日文法學名著選讀開始，
就結下了往後的緣分；謝老師在課堂上拋出的每一句話都一再衝擊我過往的認知，
讓我學會反思習以為常的一切；擔任課程助理的期間，更是不厭其煩地回答我各 種奇怪的問題，也讓我知道原來要像老師一樣把困難而複雜的理論用簡單易懂的 方式傳達給別人是多麼不容易的事，我付出的遠遠不及我從中獲得的，我無比珍 惜這個經驗；然而更讓我欽慕的是，老師對於社會、對於他人的關懷，尤其在歷 經婚姻平權、太陽花運動以及各種大大小小社會抗爭、事件與修法，學者的風骨 讓我仰之彌高。在整個論文的指導過程中，老師更是給我最大限度的自由，讓我 的論文保留我那不成熟的樣貌。用言語難以表達我的感激之情，真的非常感謝。
兩位口試委員薛智仁老師和許恒達老師被謝老師稱為無差別砲擊的組合，口 試的兩個小時短暫卻漫長，或可用被痛電來形容，但我仍慶幸自己能夠接受兩位 老師的雕琢，現在回想起來讓人不禁微笑（Ｍ？）。我在大學時期認識薛老師，
從閱讀文章到課堂上見識薛老師展現才華時綻放出來的光芒，成為我學習的目標；
蕩氣迴腸的笑聲和溫暖的問候，更拉近了師生間的距離。許老師也是在我閱讀文 章時，被其清楚的邏輯與精密的說理所折服，想起第一次被許老師口試是在政大 研究所甄試，當時被問到啞口無言，如今相隔四年的口試，許老師仍然一針見血 地指出我論文的疏漏之處，讓我再次體悟自己的不足。兩位老師不管是在論文口 試過程中和我的討論與指點，或者是論文之外的學術研究成果，都讓我獲益良多。
另外，我也想要感謝學習法律的路上，所有教導過我的老師，尤其是黃榮堅 老師引領我進入刑法的世界、陳昭如老師打開了我不同的批判視野、李茂生老師 則是用難以描述的方式刺激著我的思考方式、而周漾沂老師嚴謹的治學態度是我 效法的榜樣，以及受到林明昕老師與王能君老師諸多照顧與提點，不勝感激。
寫論文這件事好比一段必須穿越窮山惡水的旅程，而且手中沒有地圖，還好 世上有著音樂與文學等美好創作，以及許多人陪伴在身邊（以下請原諒我沒有一 一將名字寫出來）。除了上述那些猶如明燈的老師們，還有從大學一年級開始一 起學習法律的朋友們，尤其是貴婦團，讓我的青春在這座孤寂的大學之中，總是 找得到可以依靠的所在；因為緣分成為一家的直屬學長姐，不僅帶給我歸屬感，
讀書會甚多（不僅止於考試方面），讓我願意傳承下去，帶領讀書會雖然辛苦，
但卻值得；擔任課程助理時，那些願意來上課輔、和我討論問題的同學，教學相 長之餘，也留下了難得的回憶；研究室的室友來來去去，但每一學期的相處時光，
總是在苦悶的日子裡增添許多歡笑；感謝所有課堂上認真報告、認真討論的同學 們，共同在課堂上探索真理的可能，我從各位身上學習甚多；感謝照顧過我的學 長姐；謝老師每年舉辦的合宿，更是我碩士生涯中，無比珍貴的經歷，不僅精實 地在學術上激盪火花，徹夜深談更是少數可以如此自在的時刻；R04 刑法組的同 學，雖然相聚的次數不多，但總有談不完的話；還有入厝喝酒團的諸位，即使我 不喝酒還是讓我存在於這個團體中，幾個月一次的聚會總是讓人期待。謝謝大家。
不得不提的是，這篇論文的主要部分，其實都是在日本交換期間完成的。從 開始的一股衝動而向謝老師諮詢原本不在生涯規劃內的交換之後，準備過程中受 到許多人的幫助，到最後真的在日本生活這件事，對過去的自己來說似乎有點難 以想像。其中要感謝和我一起來交換的同門Mona，因為有妳在，我的生活就不 是整天關在小房間裡寫論文；即使分隔兩地也仍然關心著我們的謝老師和臺灣的 眾人；同樣在日本的臺灣留學生彼此照顧（雖然通常是我受到的照顧比較多），
互相分享離鄉生活的甘苦經驗；在明治大學的指導教授中空壽雅老師和其研究室 的學長姐，雖然我的日文很破，但你們依然鼓勵我參與課堂討論並認真聆聽，在 交換結束前還辦了飲み会歡送我們；以及宿舍中的舍胞，與非常照顧我們的舍監 志乃さん。受到這麼多人的扶持與幫助，才讓我一個人在異地生活，不那麼辛苦。
我也藉此特別感謝從國小到現在的摯友Violet，祝妳一切順利；感謝在短短 的相遇中，豐富了我的阿喵，妳是我此生最浪漫的緣分；感謝藤子．Ｆ．不二雄 老師的創作，成為我的心靈支柱；感謝臺灣這塊土地；感謝我生命中種種的羈絆。
最後要感謝我的家人，尤其是我的母親，總是給予我最大限度的理解與支持，
即使我任性地說要到日本交換，您也是尊重我的決定，雖然我是這樣一個叛逆又 彆扭的兒子，但就是有您對我的愛，我和這篇論文才能成為現在的模樣。
最後的最後，讓我將所有的感謝化成這句祈願：「願使歲月靜好，現世安穩。」
於 藤子・F・不二雄ミュージアム 2019 年 7 月 31 日
刑法第227 條全面地將與 16 歲以下之人為性交或猥褻行為一事視為侵害，
並且基於法律家長主義否定未成年人同意的有效性而成立犯罪，然而不管將法益 之危害設定為擬制性自主權之侵害或者身心健全發展的危險，都存在著論理上的 缺陷。
我認為必須將相關規範與概念置於歷史的脈絡中去考察其流變。透過權力視 角的分析，發現將這種犯罪當成是個人法益之侵害是相當晚近的轉變，而以法律 家長主義保護未成年人之個人法益論述，不斷藉由法律體系再生產的單一「純潔 童年形象」，其背後擺脫不掉性道德的建構。
其次，為了批判刑法中家長主義式的立法，我將視野擴大到對於刑罰機能的 解明，主張應該以被現代理性所忽略的犯罪事後處理機能作為理解刑事制度的基 盤，故國家透過刑罰介入人民生活的界線，應該限於侵害原理才有最低限度的可 容許性。
最後，透過重新檢討刑法第227 條之法益，認為在現行法下應該拒斥容易帶 入濃厚道德色彩的身心健全發展，在肯認未成年人作為擁有能動性的主體之前提 下，將法益侵害設定為未成年人性自主權的實害，並據此提出解釋學上的抵抗策 略，我主張本罪之成立應限縮在未得同意的情形。
關鍵字：刑法第227 條、性自主權、純潔童年形象、法律家長主義、侵害原理
Article 227 of the Criminal Code criminalizes categorically sexual intercourses with or obscene acts against persons under the age of sixteen, invalidating the consent of minors on the grounds of legal paternalism. It is flawed in theory, however, to construe the threat to legal good as such, be it the infringement of fictional right to sexual self-determination, or the danger to sound development of mind and body.
I argue that the evolution of relevant concepts and norms is to be studied in the context of history. Through analysis from the perspective of theory of power, it is only a recent transformation to regard this crime as infringement of personal legal good.
Claiming to protect minors with legal paternalism, such an argument merely replicates the sole idea of “pure image of childhood” within the legal system, and thereby fails to excuse itself from the construction of sexual morality.
My research further sheds light on the function of criminal punishment, so as to criticize paternalistic legislation in criminal law. The ex post resolution function of crime, which has been ignored by modern rationalism, should serve as the foundation for comprehending the criminal system. Accordingly, the State is not to interfere in people’s private lives as long as the standard of harm principle is not met.
In conclusion, the crime of Article 227 of the Criminal Code is established only in absence of consent. Such a hermeneutical strategy of resistance is developed through reflections on the legal good. Sound development of mind and body is easily morally- driven and thus should not come into consideration under existing law. Rather, injury to right to sexual self-determination is what constitutes infringement of legal good, in light of the fact that minors qualify as subjects with agency.
Key Words: Article 227 of the Criminal Code, right to sexual self-determination, pure image of childhood, legal paternalism, harm principle
第一章 緒論... 1
第一節 問題意識... 1
第一項 從三個判決鳥瞰現況... 3
第二項 未成年人有無同意性行為之能力？... 5
第二節 研究範圍與架構... 6
第二章 刑法第 227 條之分析 ... 7
第一節 與未成年人性交猥褻罪之沿革... 7
第一項 1999 年妨害性自主罪章之誕生 ... 7
第二項 性犯罪的歷史溯源... 10
第二節 實務現況與其問題... 16
第三節 比較法之觀察... 19
第一項 日本法... 19
第二項 德國法... 28
第四節 我國見解對於刑法第 227 條之法益討論 ... 32
第一項 性自主權之侵害... 33
第二項 保護身心健全發展... 35
第三項 國民健康兼具個人性自主權... 44
第四項 小結... 45
第三章 兩條權力軸線：年齡與性... 47
第一節 未成年人之概念... 47
第一項 未成年並非一成不變的概念... 47
第二項 臺灣的未成年人地位之流變... 60
第二節 性自主權與性的社會意義之關係... 80
第一項 性自主不自由？... 81
第二項 從性交與猥褻說起... 84
第三項 刑法中的性道德幽靈... 92
第四項 性為何如此重要？... 96
第三節 性與年齡交織而成的權力網絡... 101
第一項 未成年人的純潔性作為絕對禁忌？... 101
第二項 不只是「極端保護觀」... 103
第三項 刑法中格格不入的禁忌領域... 105
第四項 未成年人的性是屬於誰的？... 106
第四章 權力的隱形斗篷：法律家長主義... 107
第一節 何謂法律家長主義... 107
第一項 法律家長主義簡介... 107
第二項 對於正當化基準的論爭... 120
第一項 法律家長主義確保純潔童年... 134
第二項 刑法的定錨作用... 138
第三項 法律家長主義與法律道德主義之光和影... 145
第三節 對刑法中的法律家長主義之批判... 147
第一項 以憲法證立法律家長主義的刑法介入？... 147
第二項 刑罰論之再反省... 156
第三項 侵害原理作為抵抗策略... 163
第五章 對現行法的批判與重構... 170
第一節 法益之再檢討... 170
第一項 全面揚棄性的概念？... 170
第二項 與未成年人為性行為不應全面禁止... 171
第二節 現行法之限縮解釋策略... 176
第一項 現行法下身心健全發展難以負擔解釋功能... 176
第二項 作為特殊的未得同意為性行為罪... 177
第三項 附論：與未成年人性交易罪的正當性疑慮... 188
第六章 結語... 190
參考文獻... 193
第一章 緒論
第一節 問題意識
現在的社會看似對於「性」越來越開放，從過去貼在機車上的0204 色情電 話、用感溫顏料繪製的打火機和泳裝撲克牌，到現在報紙、廣播、電視等媒體不 時可以接收到跟性有關的資訊，網路的興起更是使得性資訊唾手可得1。
然而在此同時，對於性的管制強度以及密度也不斷地提升，例如從過去的兒 童及少年性交易防制條例修正為兒童及少年性剝削防制條例，歷經數次修法，不 僅規制的對象從原本的「有對價之性交或猥褻行為」一項，擴張為拍攝性交或猥 褻影像、坐檯陪酒、色情伴遊等四大類行為樣態2；刑度也大幅提高，例如18 歲 以上之人與16 歲以上未滿 18 歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，有期徒刑之 刑度即從1 年以下提升為 3 年以下。
引發本文寫作的動機，是因為我在2015 年參與臺灣同志遊行的觸動。該年 臺灣同志遊行主題為「年齡不設限─解放暗櫃‧青春自主 No Age Limit.」3當 時我走在藍線大隊的前導車後面，「貧窮同志參政團」掛在車上的標語就是「兒 少性無罪，廢除刑法227」，幾位陌生的年輕朋友，輪流站上車、拿起麥克風訴說 著自己的故事，性的啟蒙、性的接觸以及環繞在其周遭的美麗與哀愁；當時反同 團體推出的立委參選人即藉此辦理線上投票4、遊行照片也在網路上廣傳，更引
1 也因此所謂「色情守門員」的服務應運而生，其廣告標語是「用愛守護，時時看顧。防堵有害 資訊拒絕不良網站。小天使帶您暢遊最乾淨的網路世界」（標點符號乃本文所加。又本文以標楷 體表示直接引用，粗體表示強調，以下同）。
2 兒童及少年性剝削防制條例第 2 條第 1 項規定：
「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：
一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。
二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。
三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品。
四、利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。」
3 見 http://twpride.org/twp/?q=about/essence（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）。
4 見曾獻瑩（2015 年），〈廢除刑法 227，台灣兒少災難的開始〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 9 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151109/729084/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）。
發後續輿論的滔天巨浪，贊成廢除、反對廢除、部分除罪化以及檢討現行運作問 題的意見紛紛出爐5。因此，本文試圖找出被現今種種關於刑法第 227 條的論述 所隱藏而未揭露的深層理由與價值，如何可能在現今幾乎堅不可摧的「保護兒少」
大纛之下，撐出一小片使未成年人能夠自主的空間。
不過，本文並沒有打算要全面處理妨害性自主罪章乃至於妨害風化罪章和兒 童及少年性剝削防制條例等特別法所構築出來的整個龐大的關於性的規制體系，
並且也無力處理刑事訴訟法或少年事件處理法等等的相關爭議，毋寧是將焦點放
5 以下依照時間排列：生活中心，〈同志遊行提廢刑法 227 條 反對者：孩童能自主性行為？〉，
蘋果日報，2015 年 11 月 5 日 https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151105/726555/（最後瀏 覽日：2019 年 8 月 13 日）；李柏鋒（2015 年），〈為什麼用法律剝奪「性自主權」？〉，鳴人堂，
2015 年 11 月 5 日，https://opinion.udn.com/opinion/story/6070/1294377（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；官曉薇（2015 年），〈關於廢除刑法第 227 條網路耳語的澄清〉，蘋果日報，2015 年 11 月 7 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151107/727553/ （最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；WaCow（2015 年），〈別拿法律當作教養無力的防火牆〉，鳴人堂，2015 年 11 月 9 日，
https://opinion.udn.com/opinion/story/5766/1302768（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；梁珮綺，
〈 北 市 小 聯 會 聲 明 ： 嚴 正 反 對 廢 除 刑 法 227 條 〉， 自 由 時 報 ， 2015 年 11 月 10 日 ， https://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1503524（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；鄧 筑媛（2015 年），〈刑法 227 的廢與不廢？都是千萬難〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 10 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151110/729782/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）； 李雲（2015 年），〈刑法 227 條，看見台灣性法律的簡陋〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 10 日，https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20151110/730033/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；吳馨恩（2015 年），〈刑法 227 存廢與利弊〉，G 點電視，2015 年 11 月 11 日，
gdottv.com/main/archives/9786（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；勵馨基金會（2015 年），〈【公 督盟】勵馨基金會呼籲__兩小無猜除罪化，非全面廢除刑法 227〉，蘋果日報，2015 年 11 月 11 日，https://tw.appledaily.com/new/realtime/20151111/730518/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）； 陳妙婷（2015 年，〈廢除刑法 227 條－霸權下的虛假自由〉，蘋果日報即時論壇，2015 年 11 月 11 日，https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20151111/730869/（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；宋竑廣（2015 年），〈廢除刑法 227 條爭論中的同志觀點〉，東方報，2015 年 11 月 14 日，https://www.ptt.cc/bbs/gay/M.1447448274.A.242.html（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；林 俊儒、呂政諺（2015 年），〈觀點投書：孩子點頭就是同意了嗎〉，風傳媒，2015 年 11 月 15 日，
https://www.storm.mg/article/73732（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）；勵馨基金會，〈【會後新 聞稿】刑法 227 條之修法建議： 兩小無猜是被害人還是加害人? －兩小無猜以性平法取代刑法〉， 苦勞網，2015 年 11 月 18 日，https://www.coolloud.org.tw/node/83964（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）。
與未成年人為性交或猥褻行為一事在實體法中是否應該被當作犯罪6，僅會在必 要的時候，論及其他相關的條文。
第一項 從三個判決鳥瞰現況
在進入本文之前，讓我們先來看三則判決作為整個討論的開端。因為涉及刑 法第227 條的判決，通常是依法不得公開之案件，故無法就實務上所出現的案件 全面加以分析，乃是客觀條件之限制。
第一款 年幼無知案
7被告甲於民國90 年至 95 年 7 月 1 日為止，對年僅 5 歲至 10 歲之 A 女，在 其住處或A 女住處內，於未違反 A 女意願之情形下，連續以手指或器物插入 A 女陰道內數次，並以其陰莖磨擦 A 女陰唇外部。經 A 女於 99 年報警處理而查 獲。
A 女於偵查中證稱：「大約是我國小一年級或是幼稚園大班時，……他（指 甲）用手語比叫我安靜，並幫我脫褲子，然後他把他的褲子脫掉，並把他的性器 官摩擦我的性器官，我是覺得他的性器官硬硬的，但是我年紀小，不懂是什麼意 思……」，並於第一審中陳述：「被告對我做這些事，我並沒有什麼感覺，沒有不 喜歡、討厭或是還好的感覺，」並證稱：「（妳到何時才知道人家脫妳的褲子觸碰 妳的下體是不可以的事情？）就是到被告沒有再碰我之後。」「（被告在脫妳褲子 摸妳下體時，妳當時並不清楚這樣的狀況是不可以的？）是。」「（你在上幼稚園 及就讀小學時，老師或父母有無告訴妳別人不可以脫妳的褲子或摸妳的下體？）
沒有。」「（這樣的情形為何會對妳造成壓力？）之後。」「（是指懂事之後才覺得 這樣的行為不對，才產生壓力？）是。」「（懂事後產生壓力的這種情況是何時開
6 本文並無意細分兒童及少年的年齡界限，一來是各個法規之間的規定紛亂（例如兒童及少年福 利與權益保障法規定該法「所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；
所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，而兒童權利公約施行法所稱之兒童「係指未滿十八 歲之人」）；二來是各該法規與刑法（及特別刑法）的目的並不相同。然而視本文行文前後脈絡（例 如是在討論刑法或兒童及少年性剝削防制條例）應不至於混淆，若有特別區分的必要會另外說明。
7 臺灣南投地方法院 100 年度訴字第 200 號刑事判決，其後被告上訴仍被駁回，然而檢察官對二 審提起上訴，最高法院認為第 227 條應限於「合意」，因此撤銷原判決，最後被告撤回上訴。
始發生的？）國一開始。」「（為何國一開始會有這樣的想法？）不知道，就開始 對被告產生恐懼感，」「（是否因國一開始有健康教育課程的緣故？）是。」
綜上，法院認為甲明知A 女為未滿 14 歲之人，思慮未臻成熟，仍連續與之 為性交和猥褻行為，雖依證據顯示，並未違背A 女之意願，然迄 A 女升國中以 後方稍懂男女性事而始對甲產生恐懼感，對於 A 女之身心健康與人格發展生有 不良影響，成立刑法第227 條第 1 項、第 2 項之罪。
第二款 男女朋友案
8乙經友人介紹，與就讀國中未滿14 歲之 B 女交往，自民國 101 年 8 月底起 在B 女住處房間內，均徵得 B 女同意後，每星期與 B 女為性交行為三次，計至 101 年 10 月 B 女生日前之內為性交行為共 24 次：並於 B 女生日滿 14 歲後、未 滿16 歲前，至 102 年 3 月底，為性交行為共 69 次。經 B 女之父 B1 告訴警察局 報告地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
B 女於偵查中證稱：「我與被告自一百零一年七月二十二日正式交往，被告 就知道我是國中一年級要升國中二年級，知道我生日，被告都會接我上下學，就 會說要做愛，一百零一年八月底就在我房間內發生性行為，最後一次是一百零二 年三月底，也是在我房間內發生性行為，一週好幾次性行為，但均未違反我意願 或施以強暴、脅迫手段。」
高等法院認為，本件犯罪事實明確，對於未滿14 歲之女子為性交，成立刑 法第227 條第 1 項，共 24 罪；又對於 14 歲以上未滿 16 歲之女子為性交，成立 刑法第227 條第 3 項，共 69 罪。惟乙行為時僅約 20 歲，雖無法適用刑法第 227 條之1，然因年紀甚輕，與 B 女交往期間未能自制而在雙方情投意合下發生性行 為，惡性尚非重大，且事後坦認犯行，其應係一時思慮不周致罹重刑，犯罪情節 顯堪憫恕，故依刑法第59 條規定酌減其刑9。
8 臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102 年度侵上訴字第 984 號。
9 不過法院否定集合犯之適用，而論以數罪併罰，是否合理尚有疑義，見本文第五章第二節第二 項第二款第四目。
第三款 正義公園案
10丙於民國98、99 年間，在 C 女就讀國小三、四年級時，即透過 C 女之乾爸 認識C 女。其於 C 女國中一年級即為未滿 14 歲之時，用公用電話打給 C 女，約 C 女去臺南市南區的正義公園見面，之後丙帶 C 女去公園隱密處，隔著衣褲撫摸 C 女的胸部及下體，事後丙就給 C 女新臺幣 500 元。之後丙又陸陸續續以相同的 方式約C 女為撫摸或性交，每次給付大約 1000 元。
C 女於警詢時證稱：「伊知道赴約後，丙會撫摸伊，事後會給伊金錢的代價。
因為伊想補貼家用，伊家中經濟狀況不好，伊有把一半給爸爸，一半伊自己花用。
丙不知道伊的實際年齡，但知道伊現在是國中一年級生。伊對丙撫摸伊身體的行 為，是有些害怕，而且也很不喜歡，但因為伊需要錢補貼家用，所以伊很無奈，
事後伊都很想哭。」
高等法院認為本件事證明確，丙對C 女為性交時，C 女未滿 14 歲，實甚年 幼，對於性知識要屬懵懂，亦無所謂性自主決定權可言，被告當知其與此等幼女 發生性交行為，將對被害人身心發育及人格發展造成長遠之嚴重傷害，均符合兒 童及少年性交易防制條例第22 條第 1 項「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑 法之規定處罰之」之規定，則被告丙所為，應依刑法第227 條第 1 項、第 2 項之 規定處罰。
第二項 未成年人有無同意性行為之能力？
由上述案例，我們似乎可以描繪出涉及刑法第227 條事件的輪廓：行為人利 用兒童對於性事的完全無知或是少年的懵懂而為性交或猥褻，即使行為人並未違 反兒童及少年的意願，甚至是積極表達出欲發生性行為11的意思，但刑法以保護 未成年人的名義不承認其同意的有效性。換言之，兒童及少年對性行為的同意在 刑法上是無效的、是不重要的，行為人不得據以主張得被害人承諾而阻卻違法，
因此與未成年人發生性行為仍然構成刑法第227 條之與未成年人性交猥褻罪。
從社會輿論、立法者和判決所透露出的態度，這種解釋是為了保護心智發育 尚未完全之未成年人的人格和主體性，而否定其同意的有效性，防免未成年人過
10 臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103 年度侵上訴字第 781 號。
11 本文以下使用性行為原則上指涉性交，但若無特別註明，亦可以包含猥褻行為。
早接觸到性行為。然而這樣法律家長主義的宣稱，是否真的具有正當性？另外一 方面，刑法規範所形塑出的未成年人是一種純潔、無性的存在，在刑法所設定的 界線──滿16 歲──之前，未成年人完全沒有性同意權，但在跨越這個界限之 後，又突然具備完全的性自主決定權。果真對於未成年人的性自主權，可以不問 個案中的差異，一律設下絕對不可跨越的紅線？或者這樣其實只是偷渡性道德進 入刑法之中，那我們對於未成年人的同意之意義，是否能夠有不同的詮釋？
第二節 研究範圍與架構
本文將以刑法第227 條為研究中心，第二章從歷史和比較法的觀點分別從縱 向與橫向考察與未成年人為性行為有關的規範型態；第三章則將刑法第227 條中 的兩條重要軸線──年齡與性別──加以拆解；第四章介紹法律家長主義的爭議，
並挖掘刑罰的社會意義、劃出限制國家權力的界線，基於上開討論的基礎開展對 於現行以法律家長主義的說法作為支持刑法第227 條見解之批判；最後在第五章 反省現行立法和主流見解，並重新詮釋現行法作為抵抗。
另外，雖然兒童及少年性剝削防制條例第31 條和本文的主題有密切關聯，
不過該條例涉及另外一個艱難的「何謂剝削」之問題，礙於篇幅僅能在最後盡我 所能地加以處理。此外，本文也不會處理兒童及少年性剝削防制條例中兒童色情 的問題。
第二章 刑法第 227 條之分析
本章在進入刑法第227 條與未成年人性交猥褻罪之現行法規範分析前，將先 介紹妨害性自主罪章的歷史流變，以及與未成年人性交猥褻罪在其中的變遷和實 務現貌；並且由於我國刑法主要是繼受日本和德國，接著將觀察比較法上類似的 規定與解釋，以及對於前述問題是如何面對；最後，在有了以上的概觀之後，才 將目光放回我國學說，是如何理解刑法第227 條以及各自有何缺點。
第一節 與未成年人性交猥褻罪之沿革
第一項 1999 年妨害性自主罪章之誕生
我國現行刑法關於妨害性自主罪章之存在，並非從立法之初即是如此，而是 在 1999 年將妨礙性自主的犯罪從原先的第 16 章妨害風化罪章獨立出來並修正 為妨害性自主罪章，並在第16 章後增列第 16 章之 1 的妨害風化罪章12。
1999 年之刑法修正，是我國刑法關於妨害性自主犯罪之重大變革。翻閱立 法史料，從 1994 年 3 月 16 日第 2 屆第 3 會期審查刑法妨害風化罪章修正草案 第1 次全體委員會議開始、或者更早從 1990 年由臺北律師公會、婦女救援基金 會及現代婦女基金會組成之「婦女人身安全問題之研究──從法律觀點探討強姦、
性騷擾、婚姻暴力及人口買賣、婦女賣淫」研究小組開始，歷經長時間的討論至 完成修法為止，總共有7 個修正案被提出13。就妨害性自主犯罪部分共通的是將 關於強姦罪等犯罪之告訴乃論規定刪除，其他主張則有增訂加重結果犯和結合犯 之規定、強姦罪與強制猥褻罪行為客體之擴大、修正強姦罪之「以他法至使不能
12 立法院公報處（1999 年），《立法院公報》，88 卷 13 期（3013 上），頁 211‐219：「審查會認為 過去傳統的觀念將強姦至於妨害風化罪章中，除輪姦等外，都將之視為姦淫行為，並認為只有男 對女會產生。但時至今日，此種觀念已有所改變。基本上，無論男性或女性，皆擁有性及身體的 自主權，對此二者之犯行，對被害人身心皆造成極大而深遠的傷害。故將原有妨害風化罪章中的 第二百二十一條至第二百二十九條條文，移出而另獨立成為『妨害性自主罪』一章。」
13 吳延環等 33 位立法委員所提出的是關於刑法第 234 條之刑度提高、顏錦福等 20 位立法委員 提出擴大刑法第 234 條之處罰範圍、林建榮等 20 位立法委員提出的則是刑法第 235 條之刑度提 高與增訂第 235 條之 1（相當於現行刑法第 315 條之 1 和第 315 條之 2），而無關於現今妨害性 自主罪章，因此本文並未算入此處的提案數中。順帶一提，1990 年行政院、司法院提出的刑法 修正草案也並未就現今妨害性自主罪章有所著墨，因此略去不談。
抗拒」之要件為以違反意願之方法至使難以抗拒、擴張性交定義等等14，而跟本 文主題特別有關的有兩個，第一是周荃等26 位立法委員的提案中，就準強姦罪 和對未成年人為猥褻罪之處罰年齡提高至18 歲，另一個則是謝啟大等 60 位立法 委員提案（以下簡稱謝版提案）中將準強姦準強制猥褻罪刪除、調整成與未成年 人性交猥褻罪，以及就該罪增訂減輕或免除其刑之規定（相當於現行刑法第227 條之1）。
司法委員會審查結果幾乎採用謝版提案，不過經過院會的朝野協商之後，與 本文有關的主要部份，變動了以下幾處：第一，謝版提案中是將目前的妨害性自 主罪章移列於妨害自由罪章之後的第26 章之 1，但朝野協商則保留在第 16 章並 改為妨害性自主罪章，而成為現行法所看到的架構；第二，刑法第221 條和第 224 條之行為手段雖修正為「違反其意願之方法」，但刪去謝版提案中的「至使難以 抗拒」；第三，將謝版提案中的第308 條之 8、第 308 條之 9 合併為第 227 條前、
後兩項，仍區分行為客體為14 歲以下及 14 歲以上未滿 16 歲而異其刑度，並將 減免規定之年齡提高到18 歲15。最後二讀和三讀及按照協商條文通過，成為1999 年3 月 30 日修正通過的刑法內容16，不過修正理由仍多數保留謝版提案之說明。
過去對於妨害風化罪章中強姦罪之保護法益為何有所爭論，多數的見解都是 認為，雖然該罪章犯罪著重在保護善良風俗或者正當性生活秩序的社會法益為主，
仍同時兼具對於個人法益之保護17；但是，仍然有極少數的學說認為僅是單純保
14 立法院公報處（前註 12），頁 111‐130。
15 立法院公報處（前註 12），頁 177‐188。
16 立法院公報處（前註 12），頁 200‐218。
17 不過，學者如何論述此點，存在有不小的差異，例如有從告訴乃論之罪推導出認為是兼具保護 個人法益者，陳樸生（1956 年），《刑法各論》，臺 2 版，頁 168：「惟妨害風化罪，本係妨害風俗 之罪。而其本質上不特違背善良風俗，即侵害社會生活之性生活，且於個人之法益，亦受其侵害，
故規定強姦等罪，為親告罪。」周治平（1968 年），《刑法各論》，頁 429：「本法雖以之為侵害社 會法益之罪，然又規定強姦罪等罪為親告罪，蓋亦兼顧個人法益之保護，以示尊重個人自由之意 焉。」此外，亦有論述上看似將個人法益之侵害當成佐證善良風俗之破壞者，如俞承修（1956 年），
《刑法分則釋義（下）》，台 1 版，頁 525：「本條規定強姦罪。對於婦女強制姦淫。一方妨害其 自由。一方破壞其名節。實為侵害風化之尤。故置首條。明定罰則。」孫嘉時（1974 年），《刑法 分則（上）》，頁 325：「然人類情感，出自天性，原非法律所得支配，是文明社會，咸賴道德以維 風化，使男女性愛，發乎情，止乎禮，然而社會情勢複雜，個人性慾生活，不得其正，以至穢德 奸淫，法律對之亦不能置而不問，……本章所規定者，重在社會風化之維護，與次章之注意保護 婚姻及家庭制度，旨趣有所不同，但其間關係密切，蓋善良風俗寓於婚姻家庭制度者，每亦涉及 個人，因此本章與次章於保護社會法益以外，同有直接保護個人法益之作用。」
護善良風俗，並且強調是針對違反道德之色情行為的制裁，告訴乃論之規定僅是 維護被害人的名節18。然而依照審查會之意見，認為「現行刑法將強姦、強制猥 褻等罪歸類於第十六章之『妨害風化罪』，屬侵害社會法益之罪行，如此不但使 被害人身心飽受傷害，而且更難以超脫名節之桎梏。……但時至今日，此種觀念 已有所改變。基本上，無論男性或女性，皆擁有性及身體的自主權，對此二者之 犯行，對被害人身心皆造成極大而深遠的傷害。故將原有妨害風化罪章中的第二 百二十一條至第二百二十九條條文，移出而另獨立成為『妨害性自主罪』一章」
19，以及最後章名之變更，可以看出立法者藉此宣示強制性交罪之保護法益已經 完全排除舊時屬於社會法益之善良風俗（或者是帶有強烈道德意涵的貞操），而 轉變成個人法益之性自主權20。
同時，第221 條將行為從「姦淫」修正為「性交」，修法理由即是：「原條文 中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意 涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』。」並且，行為客體從「婦女」
修正為「男女」，則是將過去那種女人是男人的所有物、強姦婦女是對於男性（或 者是潛在男性）財產的利益侵害，或者強姦婦女是破壞其貞操（而這個貞操是屬 於社會的）的觀點21，轉變成為對於每一個個人、不分性別的性自主權之侵害；
且亦因社會事件之影響，將原條文中的「至使不能抗拒」修正為「違反其意願之 方法」，立法理由謂：「『致（按：應為「至」）使不能抗拒』要件過於嚴格，容易
另一方面，有強調關於個人之部分，並非在保護貞操而是自由者，如韓忠謨（1968 年），《刑法各 論》，頁 256：「法律關於本罪所保護者，以善良風俗，兼及於婦女之自由，婦女平日之貞操如何，
可以不問。」也有學說並沒有特別說明，如蔡墩銘（1969 年），《刑法各論》，頁 352：「普通強姦 罪所保護之法益，包括被害人個人之性的自由與社會之風化法益。」
18 褚劍鴻（1983 年），《刑法分則釋論（上）》，頁 609：「本章之罪，為保護社會善良風俗而設，
其處罰以不法姦淫或猥褻行為為對象。……過去農業社會與家族制度良好的傳統式微，禮教以不 為人所重視，醇厚之民風日漸破壞，善良風俗之維持，益以法律之制裁為主要工具，此本章之所 以設置也。……此類犯罪，常涉及個人名譽私德，如被害人不願追究，自無強予追訴處罰之必要，
故規定須告訴乃論。」
19 立法院公報處（前註 12），頁 128‐129。
20 從構框理論檢視婦女運動倡議強暴法律改革歷程中，行動者與主張的競逐與互動，參見湯詠 煊（2013 年），《一個強暴，各自表述？──從框架觀點省視戰後婦運的強暴法律改革（1971‐1999）》， 國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文，頁 1‐149。
21 李茂生（2003 年），〈論刑法修正草案第十條有關性交的定義〉，《台灣本土法學雜誌》，46 期，
頁 147‐148。
造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修 正為『反其意願之方法』。」
除此之外，與本文最為相關的修正之處，乃是將原先第221 條第 2 項之準強 姦罪及第224 條第 2 項之準強制猥褻罪，分別改列為第 227 條第 1 項和第 2 項，
在當時立法院一讀審查會通過修正第221 條之理由說明寫道：「現行法第二百二 十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦 行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八。」就 此即可看出第227 條之性質，已經走向和第 221 條不同的道路。
第二項 性犯罪的歷史溯源
如果繼續向前追溯我國刑法最早的雛形，其很大一部分源自於晚清至民初的 法律繼受過程，並且或多或少殘留了些許遺編絕簡影響著後來的法制度設計。雖 然如前所述，不管文字是否曾被修改，過去的規範已經被填充了新的價值，然而 要了解現在的法律規範，就必須將其放置在歷史脈絡之中，透過觀察法律史的演 變進而探求其背後所蘊涵的意義，才能更精確的描繪出現行規範的位置。
現行法所規範的性犯罪，在傳統中國刑律之中，主要是被歸類在「姦（非）
罪」之中22，然而必須注意的是，在傳統中國法中的姦罪，主要包含了非合意的 強制性行為與不在婚姻關係中的合意性行為這兩大類型23，而後者之下又有許多 次類型，例如親屬相姦、未除服（居喪）犯姦、良賤相姦等，根據不同朝代的律 法有不同的規定。根據學者研究，關於姦罪的相關紀錄最早可以追溯到中國先秦 時期24，例如《尚書》和《法經》中就有關於姦罪的文字，但主要都是婚姻關係 外的性行為類型，或者沒有明確指出是屬於強姦罪的類型25；直到《漢書》始明 確區分出「強姦人妻」和「與人妻姦」，並且刑度上已可見前者高於後者26。
22 不過，姦罪並不一定有單獨的罪章，例如《唐律》是列在〈雜律〉中，於明代後始自成一類，
黃源盛（2006 年），〈西法東漸中無夫姦存廢之爭〉，《政大法學評論》，91 期，頁 45。
23 黃源盛（2015 年），〈親屬相姦罪的歷史流變及其趨向〉，《東吳法律學報》，27 卷 2 期，頁 2‐
4。
24 本文之所以回溯到中國，乃是因為其對於我國晚清至民初的法律繼受過程的影響，至於德國 與日本的刑法史，則在介紹比較法時一併處理。
25 黃源盛（前註 22），頁 40‐41。
26 黃源盛（前註 22），頁 42。
魏晉以降的姦罪研究，尚無法律條文可見，故多著重於實例之討論27；然而 直到唐代，因為留有《唐律疏議》傳世28，故使後人可以窺見目前中華法系中最 完整的法典《唐律》之全貌。《唐律》除了立法技術已具備一定成熟度之外，另 外一個特色則是儒家禮教觀與法律之間的互動29，當然與道德有著密切關係的姦 罪自然也受到很大的影響。根據學者歸納，《唐律》之姦罪可分為四種類型30：第 一，是破壞社會統治秩序的姦罪（良人犯姦）；第二，是破壞社會等級秩序的姦 罪，（良賤犯姦）；第三，是破壞人倫道德的姦罪（親屬犯姦）；第四，是破壞行 政秩序的姦罪（官人於監守內犯姦）。《唐律》最主要的姦罪，規定在〈雜律〉中，
以下僅聚焦於「凡姦罪」的部分而不討論特殊身分之姦罪。
《唐律‧雜律》「姦」條（總410 條）規定：「諸姦者，徒一年半。有夫者，
徒二年。……強者，各加一等。折傷者，各加鬥折傷罪一等。」又《唐律‧雜律》
「和姦無婦女罪名」條（總415 條）：「諸和姦，本條無婦女罪名者，與男子同。
強者，婦女不坐。……」以上規定可歸納出《唐律》「凡姦罪」的三點特色：第 一，所謂「姦」僅限於男女性器之接合，雖然總410 條規定之行為主體只有男性，
但透過總415 條使女性在犯和姦罪時亦與男子同罰；第二，強姦罪不罰被害的女 性這點和現代並無不同，但在《唐律》中並沒有獨立的規定，而是依附在各條律 文之後，並且刑度僅加一等（就凡姦罪而言，僅相差半年徒刑）；第三，犯姦罪 是依照女子有夫或無夫的不同而異其刑度，姦有夫者較姦無夫者罪加一等，然而 犯姦男子是否已婚卻不影響刑度。由此可知，《唐律》主要關心的並不是個人的 自主權受到侵害，而是在於社會統治秩序的破壞程度，並且是一種破壞夫權──
女性作為男性（或者是潛在男性）之財產的利益侵害──的父權思維之展現31。
《宋刑統》大多是承襲《唐律》之規定32，然而宋代為了因應時代變遷，不 編撰新律而以頒布「敕」藉以修正或補充，南宋後又另編「條法事類」，其中以
27 翁育瑄（2012 年），《唐宋的姦罪與兩性關係》，頁 9。
28 見（唐）長孫無忌（编纂），劉俊文（點校）（1983 年），《唐律疏議》，頁 493；電子資源見（唐）
長孫無忌（编纂），〈故唐律疏議卷第二十六〉，《唐律疏議四部叢刊三編景宋本》，收錄於中國基 本古籍庫（2008 年），頁 245‐247。
29 黃源盛（1997 年），〈唐律中的禮教法律思想〉，《政大法學評論》，58 期，頁 1‐19。
30 黃源盛（前註 22），頁 43。
31 關於《唐律》中姦罪更詳盡的討論，參見翁育瑄（前註 27），頁 17‐66。
32 見（宋）竇儀等（编纂），吳翊如（點校）（1984 年），《宋刑統》，頁 421 以下；（宋）竇儀等
（编纂），薛梅卿（點校）（1999 年），《宋刑統》，頁 478 以下。
1203 年的《慶元條法事類》是現存較為完整者33。《慶元條法事類》中的姦罪規 定34，相較於《宋刑統》和《唐律》有著顯著的不同。第一、非和姦罪的刑度提 高：強姦罪的刑度從原本的徒刑提高為「流三千里，配遠惡州」，因尖折傷也從
「各加鬬折傷一等」變成絞刑；第二、犯罪類型的細緻化：比起過去姦非罪僅規 範和姦、強姦以及因姦折傷三大類型多出了一大類誘謔，並且各大類型之下的行 為樣態描述更加多元，以強姦為例，《宋刑統》只規範強姦已成（既遂），但在《慶 元條法事類》中，增加了「未成」、「先強姦後和姦」、「因盜強姦」、「因盜強姦未 成」等類型35；第三，也是與本文主題相關的，是性犯罪中首次出現與未成年人 相關的規定，在強姦罪的後面加上了「女拾歲以下，雖和亦同」的擬制規定，雖 然沒有明確表示理由，但這個規定卻被後來的諸多法典所承繼下來。
《大清律例》中將姦罪集中為一個單獨的罪章而置於〈刑律‧犯姦門〉中36。
《大清律例》有個特殊的地方是具有「集解附例」，亦即在律文之後附上相關條 例（發生過的疑難案例及如何處理）作為參考，使審判者能夠作為認事用法的根 據。因此，對於未成年人為性交之規定雖然在條文本身是「強姦者絞〈監候〉未 成者杖一百流三千里……姦幼女十二歲以下者，雖和同強論」，和前朝相比並未 有多大的變動，但透過條例的方式增加了對於輪姦、雞姦37、強姦幼女等等的規 定38。並且，透過被公認為是清代最有影響力的律學作品──沈之奇所著之《大
33 翁育瑄（前註 27），頁 67。
34 見（宋）謝深甫（编纂），新文豐出版公司編輯部（點校）（1976 年），《慶元條法事類》，頁 611‐
612；電子資源見（宋）謝深甫（编纂），〈慶元條法事類‧雜門〉，《慶元條法事類三十六卷清鈔 本》，收錄於中國基本古籍庫（2008 年），頁 543。
35 翁育瑄（前註 27），頁 70‐72。
36 見（清）三泰（编纂），〈大清律例卷三十三〉，《大清律例四十七卷清文淵閣四庫全書本》，收 錄於中國基本古籍庫（2008 年），頁 276‐278。
37 參見張寧（2018 年），〈雞姦為何為姦？──清代雞姦罪立法演變及其特殊性（1740‐1911）〉，
《法制史研究》，33 期，頁 115‐165。
38 「惡徒夥眾，將良人子弟搶去強行雞姦者，無論曾否殺人，仍照光棍例，為首者，擬斬立決；
為從，若同姦者，俱擬絞監候；餘犯，問擬發遣。其雖未夥眾，因姦將良人子弟殺死，及將未至 十歲之幼童誘去強行雞姦者，亦照光棍為首例斬決。如強姦十二歲以下十歲以上幼童者，擬斬監 候；和姦者，照姦幼女，雖和，同強論律，擬絞監候。若止一人強行雞姦，並未傷人，擬絞監候；
如傷人未死，擬斬監候。其強姦未成者，杖一百、流三千里。如和同雞姦者，照軍民相姦例，枷 號一月，杖一百」、「凡強姦十二歲以下幼女幼童未成，審有確據者，將該犯發遣黑龍江。」
清律輯注》39，對於「和姦幼女」之詮釋可以讓我們窺見當時的想法40。沈之奇認 為之所以規定「雖和同強論」，是因為「幼女十二歲以下，情竇未開，本無淫心，
又易欺易制，即有和情，亦由誆騙，故雖和姦，亦同強論」41，換言之在當時就 已經出現了兒童的純潔形象的概念，然而，透過擬制為強姦的立法模式，也留下 了不同的詮釋空間42。
晚清中國面臨內外交迫，除了列強以修訂法律為撤廢領事裁判權的條件作為 直接近因之外，十八世紀開始各國的編纂法典的運動、中國傳統社會結構的變遷 等等，最終匯流成為推行「變法圖強」的動力43。清廷於是成立「修訂法律館」
負責主導修法事宜，並由沈家本等人主持，為此進行大量外國法律文獻的翻譯和 引介、設立新式法律學堂並延攬師資培養人才，以及延攬日本法學專家協助編撰 法典44，在日籍修律顧問岡田朝太郎的協助下45，編纂出了新刑律的第一次草案
（1907 年）46，採用歐陸式的體系、刪除比附援引的規定、廢除身體刑與斬首與 凌遲等，雖然引入所謂近代的刑法思想，但仍試圖和中國傳統禮教折衷相融47。 在姦罪方面，沈家本等雖然基於法律與倫常應分離的理念48，刪去了舊律中的親 屬相姦、居喪及僧道犯姦、良賤相姦等條，僅有強制猥褻罪、強姦罪、乘機猥褻 姦淫罪等等，不過仍然留有引誘良人賣姦營利罪、通姦罪、重婚罪和販賣猥褻物
39 因為其不僅彙整各家注釋，又加上本身獨到的見解，對於清代的司法審判以及立法都有相當 的影響，參見闵冬芳（2013 年），《《大清律辑注》研究》，頁 1‐252。
40 卓惠芬（2004 年），《清乾隆時期閩粵地區犯姦案件之探討（1736‐1790）》，東海大學歷史學研 究所碩士論文，頁 34、78。
41 （清）沈之奇（著），懷效鋒、李俊（點校）（2000 年），《大清律輯註》，頁 912。
42 在相同規定模式的日本，即有學者做出不同的詮釋，見本文之註 119。
43 黃源盛（1991 年），〈晚清法制近代化的動因及其開展〉，《中興法學》，32 期，頁 205‐231。
44 黃源盛（前註 43），頁 219‐231。
45 一個在法律繼受時語言轉換的有趣觀察，參見黃源盛（2016 年），〈法律繼受與法律語言的轉 換——以晚清《大清新刑律》的立法為例〉，《政大法學評論》，145 期，頁 199‐255。
46 1905 年由章宗祥和董康聯合撰擬的《刑律草案》，但目前未見分則部分，因此被視為稿本，見 黃源盛（2010 年），《晚清民國刑法史料輯注（上）》，頁 3。
47 見黃源盛（前註 46），頁 35‐36。
48 見黃源盛（前註 46），頁 153：「姦非之罪，自元以後，漸次加重，竊思姦非雖能引起社會國家 之害，然徑以社會國家之故，科以重刑，於刑法之理論未協。例如現時並無制限泥飲及惰眠之法，
原以是等之行為，非刑罰所能為力也。姦非之性質亦然，惟禮教與輿論足以防閑之，即無刑罰之 制裁，此種非行，亦未必因是增加，此本案刪舊律姦罪各條，而僅留單純之姦非罪也。」這也引 發後續法理派與禮教派的爭執，參見黃源盛（前註 22），頁 35‐98。
品罪等道德色彩濃厚的犯罪規定49。在此草案中，第272 條與第 274 條就分別規 定對未滿12 歲之男女為猥褻罪以及姦淫未滿 12 歲幼女以強姦論的規定，後續清 廷歷次的刑律草案雖然有些微變動，但直到《欽定大清刑律》（1911 年）頒布，
大致上維持相同的體例50。
然而清朝覆滅、民國甫立51，《暫行新刑律》（1912 年）承襲了大部分未曾施 行過之《欽定大清刑律》的規定52。雖然袁世凱在其北洋政府統治區施行的《暫 行新刑律補充條例》（1914 年）以及《修正刑法草案》（1915 年）一度企圖恢復 無夫姦等規定欲重現禮教立法的精神，但最終仍是曇花一現53。袁世凱政府結束 後，北京政府再提《第二次刑法修正案》（1918 年）54、《改定第二次刑法修正案》
（1919 年）55欲逐步限制禮教對刑法的影響，終於在1928 年的《中華民國刑法》
（舊刑法）中56，刪除無夫姦的規定，以及確立了妨害風化罪章和妨害婚姻及家 庭罪章二分的結構。在這部法典討論強姦罪的擬制規定時，已有出現年齡規定為
「學理上之所謂『和姦年歲』，被姦者未滿此項年齡，法律上不認其有和姦之可 能，……誠以女子當此年齡，身體發育尚未充分，意志亦甚薄弱，為養成其健全 人格保護其未來福利起見，應加特別之保護，和姦年齡愈提高，即所以保護女子 者愈厚」的意見57，並因此成為立法理由中58，將草案的年齡上限提高的原因59。
49 詳細條文內容，見黃源盛（前註 46），頁 153‐157。
50 見黃源盛（前註 46），頁 253‐255、340‐342。
51 法律史的考察，參見梁弘孟（2000 年），《論清末民初以迄當代我國刑法上姦淫罪的立法與司 法演變》，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁 1‐170。
52 見黃源盛（前註 46），頁 361‐363、473‐476。
53 見黃源盛（前註 46），頁 511‐514、515‐516、584‐587。
54 見黃源盛（前註 46），頁 611‐612、715‐721。
55 見黃源盛（前註 46），頁 789‐793、840‐842。
56 見黃源盛（2010 年），《晚清民國刑法史料輯注（下）》，頁 865‐866、977‐983。
57 見黃源盛（前註 56），頁 1675‐1682。
58 見黃源盛（前註 56），977‐978。
59 然而有論者認為，刑法第 227 條是當時透過「反蓄婢運動」以保護兒童之名禁止成年男性與 家庭中未成年婢女發生性關係，想要達到保護一夫一妻異性戀家庭制度，許雅斐（2005 年），〈兒 少保護與再生產：性少數的「最後解決方案」？〉，《台灣社會研究季刊》，90 期，頁 264‐266。
但其不僅忽略了與未成年人為性行為的犯罪化有其更久遠的歷史因素，前述的推論也不見有更 多的證據加以支持；又其將刑法第 227 條本身稱為「兩小無猜」條款，更忽略了舊法時代該罪是 列於妨害風化罪章，以及混淆刑法第 221 條和第 227 條、紮出所謂保守派「認定 16 歲以下者的 性交必然『違反意願的』的假設」的稻草人等批評。其甚至在別的文章寫出「台灣刑法第 227 條，
含蓄地以零罰度表達此行為具有某種程度的可接受性」（許雅斐（2013 年），〈香港妹仔與解放運
到了《中華民國刑法修正案初稿》（1933 年）60和《中華民國刑法修正案》（1934 年）61，已經與1935 年施行的（修正前）《中華民國刑法》相差無幾，在強姦罪 和強制猥褻罪中皆訂有特定年齡以下的擬制規定，並且另外有一條年齡較高但刑 度較低的規定62，兩案唯一的差別僅在於年齡的範圍不同。值得注意的是，在《暫 行新刑律》時的實務，即透過解釋將姦淫幼女罪的行為客體限制在未婚女子63， 之後在1935 年的（修正前）《中華民國刑法》時期亦延續相同的見解64，並且被 後續的實務見解所沿用65，若為已婚之未成年人（縱使後來離婚或該婚姻因違反 結婚年齡之規定而嗣後被判決撤銷）即非該罪之行為客體。
1935 年的刑法之針對與未成年為性行為之規定，可以分成兩個部分，第一 個部分是針對未滿14 歲之人為性行為之處罰，和強制性交猥褻罪列為同一條的 擬制規定，即第221 條：「姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。（第 2 項）前二項 之未遂犯罰之。（第 3 項）」和第224 條第 2 項：「對於未滿十四歲之男女為猥褻 之行為者亦同。」第二部分是針對14 歲以上未滿 16 歲之人的規定，則另外列於
動：台灣刑法妨害風化罪的生成背景〉，收於：甯應斌編，《新道德主義：兩岸三地性／別尋思》， 頁 151‐173）這樣的望文生義的詮釋，更是對於刑法本身的無知和嚴重誤解。關於奴隸制度禁革 的法律史考察，參見黃源盛（2013 年），〈晚清民國禁革奴婢買賣的理念與實踐〉，《政大法學評 論》，134 期，頁 47‐113。
60 見黃源盛（前註 56），頁 1027、1067‐1069。
61 見黃源盛（前註 56），頁 1089、1130‐1133。
62 即相當於 1935 年的刑法第 227 條（條文內容參見後述）。
63 院字第 1282 號：「（三）刑法第二百四十條第二項。係姦淫未滿十六歲之女子。若為已婚之婦。
則不成立該條之罪。」
64 最高法院 28 年上字第 1228 號判例：「刑法第二百二十一條第二項之姦淫罪，係對於未滿十四 歲之女子而言，若已經正式結婚之婦女，則不得適用同條項論科。」對「已正式結婚」的解釋，
另見 29 年上字第 1332 號判例：「查刑法第二百二十一條第二項規定，姦淫未滿十四之女子以強 姦論，若未滿十四歲而為已婚之婦，雖難以女子同論，但必以被姦之女子，果經正式結婚者為限，
若夫童養而未結婚，既難視為已婚，其應受該條之保護，法意亦甚明顯。」
65 院字第 2032 號：「刑法第二百二十一條第二項及第二百二十七條第一項所稱之女子係專指未 結婚者而言。（參照院字第一二四六號及第一二八二號解釋）乙、丁二女與甲、丙結婚。雖均違 反適婚最低年齡之規定。致被判令撤銷。但仍不失為已婚之婦。從而該二女於婚姻撤銷後。乙尚 未滿十四歲。丁亦未滿十六歲。戊己各別與之相姦。自亦不能依刑法第二百二十一條第二項。及 第二百二十七條第一項分別論科。」對該見解之批評，李聖傑（2005 年），〈恨不相逢未嫁時〉，
《月旦法學教室》，31 期，頁 22‐23。另見早期相同見解，院字第 1246 號：「刑法第二百四十條 第二項之被害人。以未結婚之未滿十六歲女子為限。某甲與已嫁未滿十六歲之乙婦通姦。經本夫 告訴者。應依同法第二百五十六條處斷。」
第227 條：「姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子者，處一年以上、七年以下有期 徒刑。（第 1 項）對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處五年以 下有期徒刑。（第 2 項）」值得注意的是，當時第227 條並未規定姦淫 14 歲以上 未滿16 歲之女子的未遂規定。
第二節 實務現況與其問題
如同前言案例所呈現的，不管在哪種情況下，只要沒有違反未成年人意願所 為的性行為，一律成立第227 條之犯罪。不過，在 2010 年的幾則判決，法院因 為認定行為人對於未滿7 歲兒童沒有使用違反意願的手段，論以較輕的第 227 條 之罪而非第 222 條的加重違反意願性交罪或第 224 條之 1 的加重違反意願猥褻 罪66，從而引發「白玫瑰運動」67。除了行政院為了回應民意而提出修法草案之外
68，在運動預定的抗議遊行開始前，最高法院院長即針對「甲對於未滿十四歲之 乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？」的 問題，召開最高法院99 年度第 7 次刑事庭會議決議。會議中就該問題提出了甲、
乙、丙、丁四種說法。
其中，甲說的主張和過去的見解一致，認為「刑法第二百二十一條所稱之『其 他違反其（被害人）意願之方法』，……應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言」， 因此「若僅利用未滿十四歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交，
實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者，自與該加重違反意願性交罪之 構成要件不合」，為了填補這個漏洞，「刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之 男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」，結論是，討論事項 的案例僅能論以第227 條。乙說則從前述第 227 條之立法理由認為該罪是以「行 為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件，因此欠缺合意的案例即 不得適用該條，又認為基於保護未滿14 歲之被害者的立場，第 221 條的違反被 害人意願之方法的解釋「不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之
66 較詳細的介紹與批評，參見徐偉群（2011 年），〈從白玫瑰運動談司法改革〉，《全國律師》，15 卷 4 期，頁 15‐29。
67 對於該運動的觀察與分析，參見李品儀（2014 年），《白玫瑰運動之研究──從情感、社會運 動與法律修正之角度切入》，國立成功大學法律學系碩士論文，頁 23‐201。
68 草案簡介與討論，見許福生（2011 年），〈百年刑法妨害性自主罪之變革〉，《警政論叢》，11 期，
頁 63‐68。
方法行為」，因此只要與未滿14 歲之人非合意而為性交，即應論以刑法第 222 條 第1 項第 2 款之加重違反意願性交罪，並且批評甲說，若不如此解釋，則將違背 2005 年修正刑法第 222 條第 1 項第 2 款「保護欠缺意識男女之性自主權」之立 法意旨。丁說雖然同樣以「幼年男女因身體、心智發育尚未成熟，無表示同意與 他人性交之能力，縱得其同意，亦不得對之為性交行為，以保護幼年男女身智之 正常發育，避免遭受摧殘」為由，而認為第227 條應限於得被害人同意而對其為 性交行為之情形，然而其反對乙說直接將非合意性交當成是違反被害人之意願而 為性交的說法，主張此時因為行為人是利用被害人年幼無知，不知抗拒之情形而 為性交，解釋上第225 條之「其他相類情形」應「包括年幼無知而不知抗拒之情 形，不以有身障、智障者為限」，故應該論以該罪並依現行之兒童及少年福利與 權益保障法第112 條加重其刑。
然而決議最後採取的是丙說，本說同樣肯認第227 條限於行為人與未成年人
「合意」性交為構成要件，故非合意而為性交者自不得論以該罪。所謂合意「必 須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。
至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際」，惟「未 滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易 證明」，故其援用民法第13 條第 1 項之規定，直接將未滿 7 歲之男女沒有行為能 力即等同於無意思能力，至於7 歲以上未滿 14 歲之男女，依民法第 13 條第 2 項 是限制行為能力人，自應認其有表達合意為性交與否之意思能力；並且對第221 條之解釋和乙說相同，因此導出其結論：若與7 歲以上未滿 14 歲之人為性交，
合意者論以刑法第 227 條第 1 項，非合意者則論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款 之加重違反意願性交罪；若為未滿7 歲，亦屬「違反意願之方法」而為性交，故 亦論以加重違反意願性交罪。
根據學者歸納近年判決的結果顯示，該決議目前已經成為最高法院就與未滿 7 歲之未成年人為性行為之案件適用加重違反意願性交猥褻罪的穩定見解之依 據69。針對上述最高法院決議的問題點，已有許多文獻討論70，故本文在此僅就與 本文主題相關者提出幾個問題，並會在之後的章節陸續回應。
69 蔡聖偉（2018 年），〈最高法院關於性強制罪違反意願要素的解釋趨向〉，《月旦法學雜誌》，276 期，頁 13‐15。
70 僅見黃榮堅（2011 年），〈2010 年刑事法發展回顧：慾望年代，慾望刑法？〉，《臺大法學論叢》， 40 卷特刊，頁 1809‐1812、1831‐1839；鄭逸哲（2010 年），〈與未滿 16 歲人進行性接觸之刑法適 用──評析最高法院 99 年度台上字第 4894 號刑事判決與最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決
首先，第221 條、第 224 條、第 227 條、第 225 條（乃至於第 228 條等）之 保護法益是否相同，或者根本只是使用語言上的「性自主權」去囊括不同內涵的 法益侵害類型呢？再者，確定了保護法益之後，才能得知上開各罪的適用範圍，
最有疑義的是第227 條果真如同決議中的多數見解所言，僅能適用於「合意」的 情形嗎？學者認為，這樣的說法可以說是延續著過去對於舊法的「準強姦（強制 性交）罪」的理解而來，亦即直接擬制為「未得同意」71，然而至少我們從構成 要件中，無法得出這個限制72，更不用說最高法院決議直接將民法對於行為能力 的限制直接援用作為解釋刑法的絕對標準更啟人疑竇，因此飽受違背罪刑法定主 義的批評也不令人意外。最後，如果第227 條不以合意為要件，那麼最高法院所
議〉，《法令月刊》，61 卷 12 期，頁 35‐48；蔡聖偉（2011 年），〈論「對幼童性交罪」與「強制性 交罪」的關係──評最高法院九十九年第七次刑事庭決議〉，《月旦裁判時報》，8 期，頁 65‐69；
盧映潔（2010 年），〈「意不意願」很重要嗎？─評高雄地院九十九年訴字第四二二號判決暨最高 法院九十九年第七次刑庭決議〉，《月旦法學雜誌》，186 期，頁 164‐173；甘添貴（2011 年），〈性 侵幼童案之解析與平議〉，《中華法學》，14 期，頁 35‐60；李佳玟（2010 年），〈違反罪刑法定的 正義〉，《台灣法學雜誌》，160 期，頁 1‐3；高金桂（2011 年），〈強制性交罪的強制力行使──高 雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析〉，《月旦法學雜誌》，189 期，頁 251‐262；鍾慶 禹（2010 年），〈未成年男女的性與不幸—評最高法院 99 年第 7 次刑庭決議〉，《空中法學教室》， 1 期，頁 9‐15。
71 見蔡聖偉（前註 70），頁 66，該作者也批評這樣的說法很難解釋現行刑法第 227 條。不過，
我認為其說法還有修正之虞，觀其所引用之最高法院 50 年台上字第 1092 號判例：「刑法第二百 二十一條第二項所以規定姦淫未滿十四歲之女子以強姦論者，係因本非強姦，衹以年齡過幼，發 育未瑧完全，法律予以特殊保護，遂以強姦論，倘實施姦淫時，其手段係用強暴脅迫至使不能抗 拒，縱被害人年齡未滿十四歲，因其行為屬於強姦，應依該條第一項處斷，不能適用同條第二項 論科。」我認為更精確地說，舊法第 221 條第 2 項擬制的應該是強制性而非同意無效。將刑法第 227 條當成處罰與未成年人合意為性行為，毋寧更接近立法理由和傳統中國法（見黃源盛（前註 46），頁 716：「有強暴、脅迫則為被害人之不同意，無強暴脅迫則為被害人之同意。」因此才有 所謂「以和同強論」，而不存在所謂未得同意的情況）對於性互動的預設。
72 相同批評，黃榮堅（前註 70），1835‐1838；蔡聖偉（前註 70），頁 68‐69；盧映潔（前註 70）， 頁 169‐172；甘添貴（前註 70），頁 56‐57；鍾慶禹（前註 70），頁 11‐12；王皇玉（2013 年），〈強 制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心〉，《臺大法學論叢》，42 卷 2 期，頁 405‐
406；呂太郎（2010 年），〈「刑法妨害性自主罪章關於幼童保護之立法檢討」發言〉，《法官協會 雜誌》，12 期，頁 149。不過學說上仍有贊同將合意作為第 223 條之要件者，黃惠婷（2013 年），
〈性刑法防制兒童及少年性侵害之修法研究〉，《警大法學論集》，24 期，頁 115‐116；鄭逸哲（前 註 70），頁 37‐38；高金桂（前註 70），頁 257‐258；張麗卿（2017 年），〈妨害性自主罪的適用與 檢討〉，《台灣法學雜誌》，330 期，頁 20。
