第二章 刑法第 227 條之分析
第三節 比較法之觀察
第一項 日本法
第一款 日本刑法的近代化過程
明治時代初期，正是日本從封建社會朝向近代社會的劇烈轉變之過渡期。明 治元年（1868 年）3 月 14 日，明治天皇在京都御所的紫宸殿發表五條御誓文（五 箇条の御誓文）展開維新大業，依照五條御誓文的精神重新整頓政體職制。改制 後負責司法的司法官，參酌中國的唐、明、清等律，以及日本的大寶等古律，制 定了《暫定刑律》（仮刑律）73。其中，關於和姦罪與強姦罪的犯罪成立要件和前 述的大清律十分相似74，但這部法典並沒有公布、實施於全國。真正作為明治政 府第一部刑法典的乃是明治3 年（1870 年）刑部省所撰定的《新律綱領》，不過 該法典的條文仍然沒有體系化；即便是明治 6 年（1873 年）司法省以《新律綱 領》為基礎所制定頒布、作為前者修正與補充的《改定律例》，已將條文編排改 採逐條制，並吸收了少許的法國法元素（條號、用懲役和禁錮取代笞杖徒流等刑）， 但大致上依然是以明清的律令和過去幕府時代的律法作為參考對象，並且同樣存 在華士族、僧、平民等身分區別以及容許比附援引等等的規定，仍以日本傳統法 體系為基礎，並不能說是一部近代法化的刑法典75。在《新律綱領》和《改定律 例》中，和姦罪與強姦罪的犯罪成立要件並無太大變動，僅在刑度上有所調整76。
73 見日本司法省秘書課（1945 年），《日本近代刑事法令集（上）》，頁 2‐3。
74 見日本司法省秘書課（前註 73），頁 287‐288。以下條文為我所譯。「和姦」條：「凡和姦男女 一起笞五十，有夫者罪加一等，將女誑出他所通姦者，各笞七十……」；「強姦」條：「凡強姦笞 一百，姦未遂笞八十，婦女不論。姦十二歲以下幼女者，雖和以強論，若因強姦至殺傷者斬梟，
傷輕者臨時判決。」
75 修法歷史沿革，見日本司法省秘書課（前註 73），頁 6‐14；大野達司、森元拓、吉永圭（2016 年），《近代法思想史入門：日本と西洋の交わりから読む》，頁 109‐110。
76 關於和姦罪與強姦罪的犯罪成立要件，就《新律綱領》，見日本司法省秘書課（前註 73），頁 578‐579；就《改定律例》，見日本司法省秘書課（1945 年），《日本近代刑事法令集（中）》，頁 212‐
219。
可以被稱為日本第一部近代化的刑法典，是明治13 年（1880 年）公布、明 治 15 年（1882 年）施行的刑法（為了和 1908 年施行的刑法區別，下稱日本舊 刑法）。日本為了消除殖民地化和不平等條約等，受到國際必須導入近代法制的 壓力，也因為幕府和當時法國外交上的友好以及當時法國刑法典的進步性，遂聘 用當時巴黎大學的學者 Boissonade 作為法律顧問並協助起草日本舊刑法草案，
因此日本舊刑法深受法國法之影響77。之所以稱為第一部近代法化的刑法典，並 不在於因為其參考的是法國法，而是其展現了基於個人主義和自由主義所共同具 有的特徵，這樣的法規範具體內涵呈現在廢除不應得為罪、比附援引的規定78， 並確立了罪刑法定主義和法不溯及既往等原則79；不過當時也有批評認為，日本 舊刑法並非以人權保障為本質，僅是為了處理不平等條約才制定的80。
日本舊刑法分成總則、關於公益之重罪輕罪、對於身體財產之重罪輕罪、違 警罪四編，其中強姦罪與強制猥褻罪是放在對於身體財產之重罪輕罪編下的猥褻 姦淫重婚罪一節81，（準）強姦罪和姦淫幼女罪規定於第348 條和第 349 條：「強 姦十二歲以上之婦女者，處輕懲役；用藥酒等使人昏睡或使精神錯亂而為姦淫者，
以強姦論。」「姦淫未滿十二歲之幼女者，處輕懲役；強姦者，處重懲役。」而 首次出現在日本刑法典中的（準）強制猥褻罪和猥褻幼童罪也採取相同的結構，
規定在第346 條和第 347 條：「對未滿十二歲之男女為猥褻行為或對十二歲以上 之男女以暴行脅迫而為猥褻行為者，處一月以上二年以下之重禁錮，附加二円以 上二十円以下之罰金。」「對未滿十二歲之男女以暴行脅迫而為猥褻行為者，處 二月以上二年以下之重禁錮，附加四円以上四十円以下之罰金。」值得注意的是，
其透過法律明文承認了未成年人也有被強制為性行為的空間82，然而這種規定卻
77 見日本司法省秘書課（前註 73），頁 14‐21；大野達司、森元拓、吉永圭（前註 75），頁 110‐
111。
78 關於不應得為罪的概念，參見黃源盛（2004 年），〈唐律不應得為罪的當代思考〉，《法制史研 究》，5 期，頁 1‐60。
79 關於近代法的概念，見王泰升（2000 年），〈法律史專題講座─第陸講：台灣近代法律體系的 確立〉，《月旦法學雜誌》，66 期，頁 170‐174。
80 見大野達司、森元拓、吉永圭（前註 75），頁 111。
81 雖然不是放在關於公益之重罪輕罪編下的妨害風俗罪章之中，不過並不能因此推論出當時的 日本舊刑法已經將強姦罪當成是保護個人法益的犯罪，因為同節中的犯罪也包含重婚罪和通姦 罪，下一節的犯罪也同時包含誣告罪和誹謗罪，因此日本舊刑法的編排可能還不是有非常清楚的 法益觀念。關於這個問題，還需要蒐集更多當時的立法資料、實務判決與學說來討論。
82 相對於此，《大清律例》則是透過在律文後所附上相關條例加以承認。
沒有延續到後來的刑法典。不過，這部日本舊刑法施行不到三十年，即被 1907 年公布、1908 年施行的現行刑法典所取代83。
第二款 2017 年的刑法修正
日本在1908 年施行的刑法，至今雖滿一百年，然而關於性犯罪的部分，除 了有過告訴乃論規定之更動和2004 年增訂集團強姦罪、調整部分犯罪的刑度外，
其他僅是文字上的微調，幾乎沒有什麼實質的變動。在2017 年修正之前的第 22 章「猥褻、姦淫及重婚罪章」中84，與性自主相關的犯罪有強制猥褻罪（第 176 條）：「對十三歲以上之男女，以暴行或脅迫而為猥褻之行為者，處六月以上十年 以下之懲役。對未滿十三歲之男女為猥褻之行為者，亦同。」強姦罪（第177 條）：
「以暴行或脅迫而姦淫十三歲以上之女子之者，為強姦罪，處三年以上有期懲役。
姦淫未滿十三歲之女子者，亦同。」準強制猥褻罪（第178 條第 1 項）及準姦淫 罪（第178 條第 2 項）：「乘人心神喪失或不能抗拒之際，或使其心神喪失或使其 抗拒不能，而為猥褻行為者，依第一百七十六條之規定。」「乘女子心神喪失或 不能抗拒之際，或使其心神喪失或使其抗拒不能，而為姦淫者，依前條之規定。」
集團強姦（第178 條之 2）：「二人以上之人，在現場共同犯第一百七十七條或前 條第二項之罪者，處四年以上之有期懲役。」以及前面諸罪的未遂犯（第179 條）
和加重結果犯（第181 條）之規定等。
從上述規定可以觀察到，日本刑法修法之前的準強姦罪和準強制猥褻罪，與 我國舊法極為類似：不僅性交行為的客體以女性為限，並且仍將與未成年人為性 交或猥褻擬制為強姦罪或強制猥褻罪。關於這些條文的保護法益，究竟是個人法 益或者善良風俗，多數日本學者認為，雖然同一罪章尚有公然猥褻罪（第174 條）、 散布猥褻物品罪（第175 條）、勸誘淫行罪（第182 條）以及重婚罪（第 184 條）
等等，立法者在體系上似乎沒有依照保護法益加以區分，縱使早期仍有學說將強 姦罪之保護法益理解為性風俗或女子貞操85，但仍應在解釋論上盡量避免將（準）
強姦罪和（準）強制猥褻罪理解為侵害社會風俗，而應朝向侵害個人性自由加以
83 明治 40 年法律 45 号。該法典的法源繼受與後續學理的發展，參見井田良著，許恒達譯（2018 年），〈論日本繼受德國刑法〉，《月旦法學雜誌》，283 期，頁 164‐174。
84 以下中文翻譯參考自法務部審訂，陳子平編譯，陳子平、謝煜偉、黃士軒譯（2016 年），《日 本刑法典》；謝煜偉（2016 年），〈淺談日本性刑法及近期修法動向〉，《月旦刑事法評論》，3 期，
頁 50‐53。惟本文有略加修改。
85 見佐伯仁志（2015 年），〈刑法における自由の保護〉，《法曹時報》，67 巻 9 号，頁 2471‐2472。
解釋86。因此普遍仍理解為保護作為個人法益之性的自由乃至於性的自我決定權，
而所謂性的自由，乃指能夠決定是否在何時與何人為性行為的自由，因此若基於 13 歲以上之人的真意下所為之同意而為性行為，即不成立該等性犯罪87。
然而，和我國舊法相似，社會對於「性自主保護」的需求呼聲越來越大，面 對社會變遷，日本政府認知到簡陋的刑法條文已經不敷使用，因此不得不加以回 應88。2014 年，依照法務大臣的指示組成的「關於性犯罪罰則的檢討會」（以下 簡稱「檢討會」），歷經12 次會議89，在隔年8 月做出一份「彙整報告書」提出於 法務省。檢討會在該報告書中討論了9 大爭點90，分別就「性犯罪的非告訴乃論 化」、「擴大強姦罪的主體以及創設類似性交行為之構成要件」、「創設利用地位或 關係之性行為規定」、「性犯罪之法定刑的修正」、「關於性犯罪之公訴時效的撤廢 或停止」、「配偶間是否成立強姦罪」、「強姦罪中的暴行和脅迫要件之緩和」、「刑 法中性犯罪相關條文的位置」、「所謂性交同意年齡的提高」等問題提出討論，討 論會中雖然就前4 個爭點有了必須修正的多數意見，但關於諸爭點，具體上應該 如何修正則仍有爭論。法務省參考這份報告書的正反意見，提出了刑法修正草案 綱要供日本法務大臣向法務省內部所設的諮詢單位法制審議會提出諮問91，法制 審議會即設置新的「刑事法（性犯罪關係）部會」加以討論，經過7 次會議，最 後對上述綱要做出修正並提出於法制審議會的總會92，總會一致通過採取部會版
86 見陳子平（2015 年），《刑法各論（上）》，2 版，頁 205‐206。
87 參見佐伯仁志（前註 85），頁 2467‐2470、2487‐2488。不過就個案中，同意與否或者是否屬於 強制手段的認定，在實務和學說屢屢出現爭議。
88 2017 年日本法務省提出的刑法修正案之理由：「近年における性犯罪の実情等に鑑み、事案の
88 2017 年日本法務省提出的刑法修正案之理由：「近年における性犯罪の実情等に鑑み、事案の