第二章 刑法第 227 條之分析
第四節 我國見解對於刑法第 227 條之法益討論
我國的實務和學說幾乎都一致認為，不管未成年人有無合意，行為人亦不需 為任何手段，只要與未成年人為性行為，即成立刑法第227 條犯罪。惟本罪之保 護法益，雖然大部分之學說仍認為是所謂的性自主權，但性自主權之內涵為何，
仍有待釐清。
多數見解認為，性自主權乃是「個人對於性活動的地點、時間、型態與對象，
得依照自主意思加以決定」，不過在刑法第227 條之情形，包含對於完全沒有性 的認識之未成年人為性行為，從這種不涉及其自主意願（如年幼無知案）的類型，
橫跨到具有性的認識的未成年人，乃至於與未成年人為合意之性行為（如男女朋 友案及正義公園案），那麼我們要如何適切地理解第227 條之保護法益呢？這會
收於：法務部司法官學院編，《刑事政策與犯罪研究論文集》，19 期，頁 235‐249。
146 見林勝義（2002 年），《兒童福利》，頁 171。
147 不過必須強調，社工學科本身關注的重點和刑法要處理的問題不一定相同。
148 但不代表我認為立法者應該直接把德國法搬過來，或在解釋時很不負責任地直接拿德國法的 內容來解釋我國法。
根據論者對於性自主權理解之不同進而影響本條保護法益之詮釋。目前就第227 條的見解大致可以分成三大類，各類之中的主張間又存在些微差異，以下分述之。
第一項 性自主權之侵害
第一款 擬制侵害說
李聖傑教授認為，妨害性自主罪章最基本的規定，是行為人的行為可以被認 定為明顯違反被害人的意願，並且嚴格來說，妨害性自主行為都應該符合這個條 件149，因此是以個人關於性的意思決定自由與意思行動自由為保護核心。然而所 謂的性自主權，是在社會通念下，比一般意思決定自由與意思行動自由具有更深 層社會價值的「個人性支配的自我決定權」，其具體規範內涵為：個人對於每一 次性行為都具有接受或拒絕的絕對自由支配權利150。故觀察現行法可以發現立法 者已經不只將保護停留在直接違背被害人的性意願，進而可透過構成要件設計將 特定行為客體的情狀擬制為自決意識的直接違反151，則以被害人的性意識的存否 與性自主意識違反的狀態，可以將現刑法中對於性自主權之侵害，區分為「當然 侵害」與「擬制侵害」152。前者又可以依照意思自由侵害的程度分成「當然絕對 侵害」的第221 條至第 224 條之強制侵害型、以及「當然相對侵害」的第 228 條 利用存屬依賴關係侵害型及第229 條利用詐術侵害型，後者則包含第 225 條欠缺 抵抗力之侵害型與第227 條性完整發展之侵害型153。
我國實務亦有從此一脈絡來理解性自主權之侵害：「刑罰制裁妨害性自主行 為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之 自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意 思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨
149 李聖傑（2003 年），〈從性自主權思考刑法的性行為〉，《中原財經法學》，10 期，頁 13‐27。
150 李聖傑（2004 年），〈妨害性自主：第一講—保護法益〉，《月旦法學教室》，19 期，頁 99‐104；
並且該論者主張，或許可以思考以「推定」的規範方式來排除沒有法益侵擾的行為類型，李聖傑
（前註 149），頁 33‐34。
151 李聖傑（2004 年），〈妨害性自主：第三講—類型闡述〉，《月旦法學教室》，23 期，頁 101。
152 李聖傑（前註 149），頁 10‐12。對於妨害性自主罪章類似的分類與質疑，參見盧映潔（前註 70），頁 164‐155，其將該罪章分類成違反意願類型、意願受干擾類型、意願不明類型和意願無意 義類型，前三者分別可以對應到前述的當然絕對侵害、當然相對侵害、擬制侵害型，並且兩位學 者都認為與其說刑法第 227 條是在保護性自主權，不如說是保障身心健全發展，詳後文。
153 李聖傑（前註 151），頁 99‐102。
害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第二百二十一條、第二百 二十二條之違反意願性交罪或同法第二百二十四條、第二百二十四條之一之違反 意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助 狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，
故刑法第二百二十五條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未 臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關 係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，
因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，
故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意 之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第二百二十七條、第二 百二十八條及第二百二十九條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處 罰條文之規範功能。」154
在此一理解下，性自主權之侵害不僅僅是現實上積極決定是否為性行為之意 思自由受到壓制或干預，而是透過立法者的擬制將保護範圍擴張到性的自我支配 可能：只要未得到被害人之同意所為之性行為，都是對於被害人之性自主權的擬 制侵害。因此，即使是有合意的性行為，也因為未滿16 歲之人心智發展尚未健 全，故立法者擬制其欠缺對性之完整理解，而認為未成年人沒有性自主支配的判 斷能力，行為人即是利用了這個有瑕疵之決定而為性行為，即使個案中完全沒有 自由之壓制，仍透過立法擬制了性自由（性自主意願）法益之侵害155。得到未成 年人的具體同意的性行為固然是對於性自主權的擬制侵害，而欠缺性意識之未成 年人，即使客觀上未成年人不存在性的自我意識、遑論加以侵害，卻仍被認為應 該包含在性自主權保護的範疇之內156。
154 最高法院 101 年度台上字第 2012 號刑事判決，後續剪貼相同文字者，最高法院 104 年度台 上字第 200 號刑事判決、最高法院 106 年度台上字第 3525 號刑事判決、最高法院 107 年度台上 字第 121 號刑事判決。
155 陳子平（前註 86），頁 267。
156 李聖傑（前註 151），頁 102。不過其在文中也表示「此種立法設計，使得幼年人與幼童有關 性的生理與心理完整發展，經由擬制侵害之刑事立法政策的實現，在體系結構上，成為性自主權 保護的範疇」，似乎認為本條實質上是保護身心健全發展，詳後述。
第二款 性客體化作為實害
相對於上述認為刑法第227 條是對於性自主權的擬制侵害，許玉秀教授從探 討性自由何有別於一般行動自由的角度出發，認為性的特殊價值存在於透過互相 取悅取得歸屬與占有、以及延續人類生命這兩者之上。然而在將性與生殖脫勾之 後，就只剩下人們透過性來感受自身價值而取得主體地位的作用，從而性與身體 控制權相結合，成為一種特殊的性自主權的概念，性主體透過性自主權的行使（當 事人間的合意）來享受性的愉悅，反面來說，為性行為卻不是在享受性慾時，即 淪為他人發洩性慾的性客體，性自主即是受到侵害157。從上述以客體化來詮釋性 自主權的角度，去檢視刑法第227 條的話，既然性自主權包含對於自己身體的控 制權，則性自主權就是如同身體權一樣，是一種得以要求他人不作為的防禦權，
即使是對於性完全沒有認知的未成年人也同樣享有性自主權，未得同意的性行為 即是侵害其性自主權的不法行為158。在這個前提下，未成年人即使對性有所認知，
也因為認識與控制能力的不成熟，而使其同意存在瑕疵，行為人利用具有瑕疵的 同意而為性行為就不屬於相互同意下的性行為，乃是將他人當作發洩性慾之性客 體，作為性主體的前提之性自主權仍受到破壞，也因此沒有必要將未成年人的身 心健全成長權當作本條之保護法益，和未成年人為性行為本身就是屬於實害犯159。 此外，許教授同時主張，兩小無猜類型的性交，行為人對於性交行為本身雖然有 故意，然而對於性自主之侵害卻僅有過失，因為長大之後就會發現過去的性行為 是不尊重他人的性自主160。
第二項 保護身心健全發展
第一款 擬制侵害的實質基礎
上述學說中，李教授認為將刑法第227 條列為性自主權的擬制侵害，僅是遷 就現行法的說明，實質上是在保障人類完整之性的成長以及青少年身心健康，不
157 許玉秀（2003 年），〈妨害性自主之強制、乘機與利用權勢──何謂性自主？─兼評臺北地院 九一年度訴字第四六二號判決－〉，《台灣本土法學雜誌》，42 期，頁 22‐25。
158 許玉秀（2011 年），〈重新學習性自主──勇敢面對問題〉，《月旦法學雜誌》，200 期，頁 317‐
319。問題是這樣的防禦權不過就是身體權的一種延伸，但為何刑法禁止的類型，僅限於性行為？
159 許玉秀（前註 158），頁 318‐319。
160 許玉秀（前註 158），頁 319‐320。我對此說法初步的質疑是，即使長大後發現也不代表行為 時有過失。
過是透過性的擬制侵害之刑事立法政策實現對未成年人嚴密的保護161。因此是否 要透過絕對的年齡標準完全否定未成年人關於性的自我決定權，仍待更深入的討 論，尤其在其他犯罪都有可能因為得到未成年人的同意而阻卻犯罪成立，則一律 將與未成年人為性行為擬制成性自主權之侵害一事，在刑法體系中就顯得特別突 兀，因此李教授主張，與未成年人為性行為是妨害其將來健全人格的發展，處罰
過是透過性的擬制侵害之刑事立法政策實現對未成年人嚴密的保護161。因此是否 要透過絕對的年齡標準完全否定未成年人關於性的自我決定權，仍待更深入的討 論，尤其在其他犯罪都有可能因為得到未成年人的同意而阻卻犯罪成立，則一律 將與未成年人為性行為擬制成性自主權之侵害一事，在刑法體系中就顯得特別突 兀，因此李教授主張，與未成年人為性行為是妨害其將來健全人格的發展，處罰