第二章 刑法第 227 條之分析
第一節 與未成年人性交猥褻罪之沿革
第一項 1999 年妨害性自主罪章之誕生
我國現行刑法關於妨害性自主罪章之存在，並非從立法之初即是如此，而是 在 1999 年將妨礙性自主的犯罪從原先的第 16 章妨害風化罪章獨立出來並修正 為妨害性自主罪章，並在第16 章後增列第 16 章之 1 的妨害風化罪章12。
1999 年之刑法修正，是我國刑法關於妨害性自主犯罪之重大變革。翻閱立 法史料，從 1994 年 3 月 16 日第 2 屆第 3 會期審查刑法妨害風化罪章修正草案 第1 次全體委員會議開始、或者更早從 1990 年由臺北律師公會、婦女救援基金 會及現代婦女基金會組成之「婦女人身安全問題之研究──從法律觀點探討強姦、
性騷擾、婚姻暴力及人口買賣、婦女賣淫」研究小組開始，歷經長時間的討論至 完成修法為止，總共有7 個修正案被提出13。就妨害性自主犯罪部分共通的是將 關於強姦罪等犯罪之告訴乃論規定刪除，其他主張則有增訂加重結果犯和結合犯 之規定、強姦罪與強制猥褻罪行為客體之擴大、修正強姦罪之「以他法至使不能
12 立法院公報處（1999 年），《立法院公報》，88 卷 13 期（3013 上），頁 211‐219：「審查會認為 過去傳統的觀念將強姦至於妨害風化罪章中，除輪姦等外，都將之視為姦淫行為，並認為只有男 對女會產生。但時至今日，此種觀念已有所改變。基本上，無論男性或女性，皆擁有性及身體的 自主權，對此二者之犯行，對被害人身心皆造成極大而深遠的傷害。故將原有妨害風化罪章中的 第二百二十一條至第二百二十九條條文，移出而另獨立成為『妨害性自主罪』一章。」
13 吳延環等 33 位立法委員所提出的是關於刑法第 234 條之刑度提高、顏錦福等 20 位立法委員 提出擴大刑法第 234 條之處罰範圍、林建榮等 20 位立法委員提出的則是刑法第 235 條之刑度提 高與增訂第 235 條之 1（相當於現行刑法第 315 條之 1 和第 315 條之 2），而無關於現今妨害性 自主罪章，因此本文並未算入此處的提案數中。順帶一提，1990 年行政院、司法院提出的刑法 修正草案也並未就現今妨害性自主罪章有所著墨，因此略去不談。
抗拒」之要件為以違反意願之方法至使難以抗拒、擴張性交定義等等14，而跟本 文主題特別有關的有兩個，第一是周荃等26 位立法委員的提案中，就準強姦罪 和對未成年人為猥褻罪之處罰年齡提高至18 歲，另一個則是謝啟大等 60 位立法 委員提案（以下簡稱謝版提案）中將準強姦準強制猥褻罪刪除、調整成與未成年 人性交猥褻罪，以及就該罪增訂減輕或免除其刑之規定（相當於現行刑法第227 條之1）。
司法委員會審查結果幾乎採用謝版提案，不過經過院會的朝野協商之後，與 本文有關的主要部份，變動了以下幾處：第一，謝版提案中是將目前的妨害性自 主罪章移列於妨害自由罪章之後的第26 章之 1，但朝野協商則保留在第 16 章並 改為妨害性自主罪章，而成為現行法所看到的架構；第二，刑法第221 條和第 224 條之行為手段雖修正為「違反其意願之方法」，但刪去謝版提案中的「至使難以 抗拒」；第三，將謝版提案中的第308 條之 8、第 308 條之 9 合併為第 227 條前、
後兩項，仍區分行為客體為14 歲以下及 14 歲以上未滿 16 歲而異其刑度，並將 減免規定之年齡提高到18 歲15。最後二讀和三讀及按照協商條文通過，成為1999 年3 月 30 日修正通過的刑法內容16，不過修正理由仍多數保留謝版提案之說明。
過去對於妨害風化罪章中強姦罪之保護法益為何有所爭論，多數的見解都是 認為，雖然該罪章犯罪著重在保護善良風俗或者正當性生活秩序的社會法益為主，
仍同時兼具對於個人法益之保護17；但是，仍然有極少數的學說認為僅是單純保
14 立法院公報處（前註 12），頁 111‐130。
15 立法院公報處（前註 12），頁 177‐188。
16 立法院公報處（前註 12），頁 200‐218。
17 不過，學者如何論述此點，存在有不小的差異，例如有從告訴乃論之罪推導出認為是兼具保護 個人法益者，陳樸生（1956 年），《刑法各論》，臺 2 版，頁 168：「惟妨害風化罪，本係妨害風俗 之罪。而其本質上不特違背善良風俗，即侵害社會生活之性生活，且於個人之法益，亦受其侵害，
故規定強姦等罪，為親告罪。」周治平（1968 年），《刑法各論》，頁 429：「本法雖以之為侵害社 會法益之罪，然又規定強姦罪等罪為親告罪，蓋亦兼顧個人法益之保護，以示尊重個人自由之意 焉。」此外，亦有論述上看似將個人法益之侵害當成佐證善良風俗之破壞者，如俞承修（1956 年），
《刑法分則釋義（下）》，台 1 版，頁 525：「本條規定強姦罪。對於婦女強制姦淫。一方妨害其 自由。一方破壞其名節。實為侵害風化之尤。故置首條。明定罰則。」孫嘉時（1974 年），《刑法 分則（上）》，頁 325：「然人類情感，出自天性，原非法律所得支配，是文明社會，咸賴道德以維 風化，使男女性愛，發乎情，止乎禮，然而社會情勢複雜，個人性慾生活，不得其正，以至穢德 奸淫，法律對之亦不能置而不問，……本章所規定者，重在社會風化之維護，與次章之注意保護 婚姻及家庭制度，旨趣有所不同，但其間關係密切，蓋善良風俗寓於婚姻家庭制度者，每亦涉及 個人，因此本章與次章於保護社會法益以外，同有直接保護個人法益之作用。」
護善良風俗，並且強調是針對違反道德之色情行為的制裁，告訴乃論之規定僅是 維護被害人的名節18。然而依照審查會之意見，認為「現行刑法將強姦、強制猥 褻等罪歸類於第十六章之『妨害風化罪』，屬侵害社會法益之罪行，如此不但使 被害人身心飽受傷害，而且更難以超脫名節之桎梏。……但時至今日，此種觀念 已有所改變。基本上，無論男性或女性，皆擁有性及身體的自主權，對此二者之 犯行，對被害人身心皆造成極大而深遠的傷害。故將原有妨害風化罪章中的第二 百二十一條至第二百二十九條條文，移出而另獨立成為『妨害性自主罪』一章」
19，以及最後章名之變更，可以看出立法者藉此宣示強制性交罪之保護法益已經 完全排除舊時屬於社會法益之善良風俗（或者是帶有強烈道德意涵的貞操），而 轉變成個人法益之性自主權20。
同時，第221 條將行為從「姦淫」修正為「性交」，修法理由即是：「原條文 中『姦淫』一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意 涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為『性交』。」並且，行為客體從「婦女」
修正為「男女」，則是將過去那種女人是男人的所有物、強姦婦女是對於男性（或 者是潛在男性）財產的利益侵害，或者強姦婦女是破壞其貞操（而這個貞操是屬 於社會的）的觀點21，轉變成為對於每一個個人、不分性別的性自主權之侵害；
且亦因社會事件之影響，將原條文中的「至使不能抗拒」修正為「違反其意願之 方法」，立法理由謂：「『致（按：應為「至」）使不能抗拒』要件過於嚴格，容易
另一方面，有強調關於個人之部分，並非在保護貞操而是自由者，如韓忠謨（1968 年），《刑法各 論》，頁 256：「法律關於本罪所保護者，以善良風俗，兼及於婦女之自由，婦女平日之貞操如何，
可以不問。」也有學說並沒有特別說明，如蔡墩銘（1969 年），《刑法各論》，頁 352：「普通強姦 罪所保護之法益，包括被害人個人之性的自由與社會之風化法益。」
18 褚劍鴻（1983 年），《刑法分則釋論（上）》，頁 609：「本章之罪，為保護社會善良風俗而設，
其處罰以不法姦淫或猥褻行為為對象。……過去農業社會與家族制度良好的傳統式微，禮教以不 為人所重視，醇厚之民風日漸破壞，善良風俗之維持，益以法律之制裁為主要工具，此本章之所 以設置也。……此類犯罪，常涉及個人名譽私德，如被害人不願追究，自無強予追訴處罰之必要，
故規定須告訴乃論。」
19 立法院公報處（前註 12），頁 128‐129。
20 從構框理論檢視婦女運動倡議強暴法律改革歷程中，行動者與主張的競逐與互動，參見湯詠 煊（2013 年），《一個強暴，各自表述？──從框架觀點省視戰後婦運的強暴法律改革（1971‐1999）》， 國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文，頁 1‐149。
21 李茂生（2003 年），〈論刑法修正草案第十條有關性交的定義〉，《台灣本土法學雜誌》，46 期，
頁 147‐148。
造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修 正為『反其意願之方法』。」
除此之外，與本文最為相關的修正之處，乃是將原先第221 條第 2 項之準強 姦罪及第224 條第 2 項之準強制猥褻罪，分別改列為第 227 條第 1 項和第 2 項，
在當時立法院一讀審查會通過修正第221 條之理由說明寫道：「現行法第二百二 十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦 行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八。」就 此即可看出第227 條之性質，已經走向和第 221 條不同的道路。
第二項 性犯罪的歷史溯源
如果繼續向前追溯我國刑法最早的雛形，其很大一部分源自於晚清至民初的 法律繼受過程，並且或多或少殘留了些許遺編絕簡影響著後來的法制度設計。雖 然如前所述，不管文字是否曾被修改，過去的規範已經被填充了新的價值，然而 要了解現在的法律規範，就必須將其放置在歷史脈絡之中，透過觀察法律史的演 變進而探求其背後所蘊涵的意義，才能更精確的描繪出現行規範的位置。
現行法所規範的性犯罪，在傳統中國刑律之中，主要是被歸類在「姦（非）
罪」之中22，然而必須注意的是，在傳統中國法中的姦罪，主要包含了非合意的
罪」之中22，然而必須注意的是，在傳統中國法中的姦罪，主要包含了非合意的