第三章 兩條權力軸線：年齡與性
第二節 性自主權與性的社會意義之關係
如同面在學說整理的時候已經提到的，現今所謂對於性自主權之保障，其內 涵為「任何人在任何時間、任何地點都可以擁有拒絕非自己自由意識支配下的性 行為進行的權利」423，亦即個人作為一個主體，對於每一次的性行為都具有接受 或拒絕的絕對自由支配權利。然而，這樣的說法第一個引發的問題是，性自主權 跟一般自由權的差異何在？尤其，性自主權不僅包含了拒絕強制下的性自由侵害
424，也將（在某些情況下）未得同意的性行為認定為是對性自主權的侵害，甚至 是本文前言中所舉出的案例，即使在得到未成年人積極同意下所為的合意性行為，
也被當成犯罪。
學者認為，性自主法益一方面擺脫了性道德，但另一方面因為性價值而成為 刑事政策上的特殊自由法益425，並且針對想要將違反意願的性犯罪與規範一般妨 害自由的強制罪在刑法上給予相同評價的說法，以「被害人心理復健的過程」和
「社會價值對性自我支配的凸顯」為理由，認為「在現今社會中，想要將強制性 侵害行為與強迫他人掃地的行為，作刑事不法內涵同等評價，還存在有相當的事 實困難」426。
那麼，我們必須探問，在社會通念下，個人性支配的自我決定權比一般意思 決定自由與意思行動自由具有「更深層的社會價值」，其內涵究竟為何？這必然 涉及性在不同人類社會中的意義，因此不可避免地必須帶入歷史和文化的觀察面 向，不過關於這方面的資料汗牛充棟，亦有不少論著加以整理，因此本文僅擬描 繪出一個概觀的輪廓；其次，則將本節目光的焦點集中在刑法中的性規範樣態，
並試圖解構潛藏在其背後的權力結構。
423 李聖傑（前註 149），頁 25。
424 然而，另一方面當個人（正要）進行性行為而被強暴或脅迫妨害時，卻不會被評價為性自主 的侵害，而僅是一般的妨害自由，李聖傑（前註 149），頁 33。
425 李聖傑（前註 151），頁 99。
426 李聖傑（前註 151），頁 99 之註 1。
第一項 性自主不自由？427
可能一談到性行為，第一個浮現在人們腦中的可能是性的生殖意義，也就 是透過陰莖與陰道結合的性交，促使精卵結合而生產下一代的方式，從避孕手 段不發達的古代來看，若只看強姦罪，對於給予不同於一般妨害自由罪的刑度 一事確實可能有其正當性，因為這也同時侵害了婦女對於其自己身體或者說生 育控制的權利，因為這可能不當然被自由法益完全涵蓋，這也能夠說明為何所 謂的性自主權僅包含消極抵抗而不包含積極從事性行為被妨害的保護428。
然而如前所述，過去的強姦罪著眼的並不是婦女的生育自主權，而是禮教、
善良風俗，或者是父權社會對於女人的性的掌控權429，更重要的是，從過去到 現在人們所理解的性行為，其所指涉的也不僅僅只有包含生殖功能的性行為，
光是刑法的性行為就包含廣義的性交和猥褻行為。除了性行為之外，更不要說 所謂的猥褻物、色情創作、身體隱私部位乃至於可能會構成性騷擾的黃色笑話，
都是與性相關的，無法單純透過生殖功能劃出性概念的範圍。
對於性自由的特殊性，學說上提出了一個說法，「性是一種相互取悅的過程，
透過相互取悅感受自身的價值而有主體的地位」，性和個人的身體控制權結合，
其價值不僅在於傳宗接代，更涉及個體存在價值之彰顯，以愛為基礎的性在取 悅彼此的同時創造了歸屬和占有430。
關於這點，科學研究透過分析性行為人體所製造的物質、自律神經的刺激 等等指出，大腦是人類感受性愛歡愉的關鍵，性確實具有創造愉悅或者是享樂 的功能431。不過，姑且不論性跟愛二者在現在社會中，已經是兩個可以分開的 事物，前述這種說法仍然沒有辦法解釋，為何性是一種（應該）被獨立出來的 愉悅，就如同吃巧克力滿足食慾的同時，大腦也會分泌大量多巴胺，與性行為 在滿足性慾似乎並沒有什麼關鍵性的差異，更不用說，這種愉悅的事情在大多 數的社會中，成為一種禁忌描繪432，不能和某些人做、不能用某些方式做、不
427 標題取自參見歐蕙甄（2011 年），《性自主不自由？——論妨害性自主罪與普通妨害自由罪的 差別》，國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文。
428 參見歐蕙甄（前註 427），頁 49‐50。
429 陳昭如（2013 年），〈婚外性的罪與罰〉，《臺灣法學雜誌》，223 期，頁 11‐12。
430 許玉秀（前註 157），頁 21‐22。
431 林督元著，張凌虛譯（2010 年），《大腦激愛法》，頁 17 以下。
432 藤子．F．不二雄老師曾經創作過一篇漫畫，描述了以下那樣的世界：「性慾和食慾作為最根
能在某種場合做……，該說法沒有辦法解釋現今人類性觀念的複雜性，尤其是 在社會與文化的發展下，現今關於性行為的想像其實已經和生理因素相距甚遠。
行文至此，我們發現仍然必須回到社會建構論的討論上。如同學說上主張：
「性自主與人格、尊嚴息息相關，對於絕大部分的人而言，性的意義遠超過於 一般自由法益，其價值甚至高於一般身體法益。此一立場所根據的，是人類歷 史中對於性所附加的各種意義。在社會越來越開放之後，性的重要性並沒有因 此降低，反而在個人形塑自我認同過程中扮演越來越重要的角色。」433其肯定 性自主權具有特殊地位的說法，也是以社會所附加的額外意義來加以支持。
從歷史的角度而言，性觀念也一直都不是具有固定不變的內涵。就以近年 引起許多討論的同性婚姻中，其中一個被提出來的反對理由，就是認為同性間 性行為「違反自然」、「違背中華傳統文化」、「敗壞善良風俗與毀壞倫理道德」、
「是具有傷害器官、傳染疾病、衛生的問題」。姑且不討論自然與否這個爭論是 否有意義434，或者最後那種毫無醫學根據的說法，就中國傳統文化來說，同性 之間的性行為或愛情，早在秦漢之前就有紀錄，雖然宋代理學「存天理，滅人 欲」的提倡被認為是性壓抑力道加強的開始，然而一直到被認為性禁錮最嚴重 的明清兩代男風反而更盛435，傳統中國法也並沒有針對男性間的性行為特別加 以入罪化436，大致上來說相對於西方而言，中國傳統文化對此反而相對寬容437， 相似的狀況也出現在古希臘和古羅馬，將性神聖化以及禁忌化反而是基督宗教 興盛以後才出現的狀況438。前述人類學的研究，所呈現的不僅是童年觀念會隨
本的慾望，若是缺少一個人類就會滅亡，但為了個體存續的食慾是個人的、獨善的，而為了種族 延續的性慾是公共的、社會的，因此前者才是羞恥的。」相當尖銳地挑戰了現行的價值觀，見藤 子．F．不二雄著，紅燒茄子譯（2008 年），《藤子．F．不二雄 SF 短篇完全版 1》，頁 227‐249。
433 李佳玟（2017 年），〈說是才算同意（Only Yes Means Yes）──增訂刑法「未得同意性交罪」
之芻議〉，《臺北大學法學論叢》，103 期，頁 108。
434 參見左拉（2018 年），〈「自然」的文化意義：同婚辯論中平行的多重「自然」〉，《芭樂人類學》， https://guavanthropology.tw/article/6686（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日）。
435 賴淑娟（2005 年），《《龍陽逸史》之「小官」文化研究》，國立中正大學中國文學所碩士論文，
頁 32‐46。
436 即使有姦非罪，但從「妓院娼館」林立的現象來看，就可以知道該規定並沒有被認真貫徹執 行，見賴淑娟（前註 435），頁 37‐38。
437 劉達臨（2001 年），《性的歷史》，頁 510‐530。
438 詳細整理，參見歐蕙甄（前註 427），頁 63‐69。
著文化而有所不同，性的觀念也是一樣439，因為文化所貼附上的許多價值，使 得性自主並不被認為僅是一般自由中的其中一種類型。
性的觀念不僅本身會隨著歷史改變，歷史中的性觀念同時也影響著現今法 律的運作。前面已經提及，1999 年對於刑法第 221 條之修正，其中一個理由即 是認為「至使不能抗拒」的要件造成被害人必須「拼命抵抗」，因而修正為「違 反其意願之方法」，事實上這樣的解釋可能也是來自《大清律例》中的規定：「凡 問強姦，須有強暴之狀。婦人不能掙脫之情，亦須有人知聞，及損傷膚體，毀 裂衣服之屬，方坐絞。」如此規定不只在當時影響了裁判者的事實認定，同時 婦女受到貞操觀念的壓迫，讓被害人更容易在事後（即使在現在僅僅被認為是 性騷擾的行為）選擇自盡以示清白440。學者也指出，即使在修法之後，「抗拒」
仍然成為實務上認定有無違反意願的重要因素441，這種「理想被害人形象」在 審判乃至於偵查過程中仍然穩固地存在著442，性道德秩序仍然影響著實務的運 作443。
因此，現行法律（以及其運作）並不是憑空產生的，而是根植於歷史與文 化的變遷過程中所發展出來的，換言之，性自主權的範圍也是取決於歷史、文 化等社會脈絡，由社會所建構而成的444，則本文認為有必要將刑法重新放回現 實的性／別結構中，釐清究竟於現今刑法所高舉的性自主權保護之下，潛藏著 什麼樣子的性道德觀。以下將從性犯罪中最重要的性行為定義開始探討，逐步 將視野擴大到整個妨害性自主罪章乃至於其他罪章之中與維護性秩序相關的規 定，站在這樣的整體理解之上，才能更進一步叩問性的意義以及其與性自主權 之間的關聯。
439 見第三章第一節第一項第三款。
440 卓惠芬（前註 40），頁 75‐83。關於羞忿自殺本文更深入的分析，見第三章第二節第三項。
441 陳昭如（2010 年），〈「不能抗拒」的幽靈〉，《司法改革雜誌》，80 期，頁 22‐23。
442 王曉丹（2010 年），〈聆聽「失語」的被害人──從女性主義法學的角度看熟識者強暴司法審
442 王曉丹（2010 年），〈聆聽「失語」的被害人──從女性主義法學的角度看熟識者強暴司法審