何謂法律家長主義

家長主義（paternalism）的字源，是來自於拉丁文的 pater（父親），意思是

「像是父親對待子女般地對待他人」。暫時粗略地說，家長主義乃是指他人（亦 包含社會或國家）立於家長的地位、為了本人免於自身之傷害或增進其利益而對 其加以限制，而法律家長主義所要探討的問題核心，就是國家可否以「我是為你 好」作為法律干預人民的理由。

不過關於「法律家長主義」這個概念，到目前為止似乎還沒有一個統一的定 義，然而我們對於現象的討論卻受限於文字所指涉的意義範圍，並且概念的內涵 往往隨著使用者的信念、目的或關注的焦點之不同而有所差異。因此，我試圖從 幾位討論法律家長主義之主要學者的說法中，整理出一個共通的輪廓，並且使本 文的討論能夠順利進行，當然我也會盡力使這個定義可以在未來繼續作為延伸討 論其他法律家長主義的基礎。不過礙於篇幅，無法深入檢討每個學說的差異，只 能留待後續繼續研究。

第一項 法律家長主義簡介

以下將介紹最早被認為提出「法律家長主義」這個概念的 Mill 之說法以及 Hart 對其說法之修正，接著透過對於其他討論法律家長主義的重要學者們的說法 之歸納，整理出一個我認為較適合作為討論依據的版本後，依此繼續介紹學說上 對於法律家長主義的分類。至於學說上討論實質的正當化基礎，以及其他學者對 於Mill 和彼此之間）的說法之批評，則在本節第二項一併提出並加以檢討。

第一款 法律家長主義的概念誕生

第一目 首開先河的 Mill 與《論自由》

幾乎所有討論法律家長主義的文獻，第一個提到的就是Mill 在《論自由》之 中所闡發的概念，其主張若社會要用強迫或控制的方式干預個人的自由，必須遵 守以下這一條非常簡明的原則：

違背其意志而不失正當地施之於文明社會任何成員的權力，唯一的目的 也僅僅是防止其傷害他人。他本人的利益，不論是身體的還是精神的，

都不能成為對他施以強制的充分理由。不能因為這樣做對他更好，或能 讓他更幸福，或依他人之見這樣做更明智或更正確，就自認正當地強迫 他做某事或禁止做某事。……要使強迫成為正當，必須認定他被要求禁 止的行為會對他人產生傷害。任何人的行為，只有涉及他人的那一部分 才必須要對社會負責。在僅僅關涉他自己的那一部分，他的獨立性照理 說來就是絕對的。對於他自己，對於其身體和心靈，個人就是最高主權 者。⁵⁶¹

雖然Mill 並沒有使用法律家長主義這個詞，但從其提出來的「侵害原理」⁵⁶² 中，可以知道Mill 反對為了被干預者的利益而對其自由進行家長主義式之干預，

僅僅只有在其對他人造成侵害之時，國家的介入才有正當性⁵⁶³。

第二目 從思想自由到行動自由

進入實質理由的討論之前，必須先說明的是，Mill 的出發點並不是抽象的權 利概念，而是從「作為不斷進步之物的人的長遠利益」的這種功利觀點所進行的 討論⁵⁶⁴，因此在許多具體案例的討論中，會出現一些看似逸脫侵害原理的結論，

就不得不回到其理論的出發點來理解。

具備這個前理解之後，對於 Mill 來說，為何前述這個自由的原理是重要的 呢？在討論行動自由之前，Mill 先從思想與言論自由說起，其認為基於人類的有 限性，人們永遠不能確定自己的意見是絕對正確的，因此禁止反對言論的出現只        

561  JOHN STUART MILL, ON LIBERTY 13 (2001)；翻譯參見 John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（2015 年），《論 自由》，2 版，頁 29‐30，臺北：五南。但以下行文在必要時，不一定採用該翻譯之文字。 

562  雖然「他者危害原理」比較能夠精確表達其內涵，但國內討論時一般多使用「傷害原則」或

「侵害原理」等翻譯，故為了兼顧與學術社群對話，而選擇使用「侵害原理」。 

563  Mill 在第五章用不同的方式重申了這個主張：「第一，只要個人行為僅關於一己利害而與他人 無關，個人就毋須對社會負責。」「第二，對於其任何有損他人利益的行為，個人都應該對社會 負責，並且如果社會覺得為了自身安全必須施予某種懲處，則行事者還應受到社會輿論或法律的 懲罰。」MILL, supra note 561, at 86；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 126。另外，

Mill 所稱的社會干預，其實包含國家和社會（他人或輿論）的干預，然而本文只討論國家以法律 干預個人自由的狀況，因此行文上會使用較精確的詞語來排除後者的類型。 

564  MILL, supra note 561, at 14；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 31。 

是代表不願意承認自己的意見有錯誤的可能性，而可能喪失修正的機會⁵⁶⁵；即使 反對的意見最終是錯誤的，除了該意見可能仍然帶有部分正確性之外，容許其出 現也能夠讓真理越辯越明、知其所以然，同時培養理解與思辯的能力，而非因循 苟且遵守受到眾人奉為信條的意見⁵⁶⁶；Mill 將同樣的理由延伸到行動自由之上，

在沒有妨害他人的前提下，人們可以依照自己的意見自由行動──因為行動會在 現實上對於他人的利益產生影響，所以相較於思想自由多出了前述的附加限制─

─並透過時間去驗證不同生活方式的價值而讓不同個性得以彰顯和發揮⁵⁶⁷。 Mill 認同 Wilhelm von Humboldt 所指出的，人的目的在於透過使其能力充分 且協調地發展而成為一個完整且一貫的整體，能力與發展的個性化是每個人都應 該努力朝向的目標，而自由以及多元的環境這兩者便是作為前述目標的必要條件

568。人們必須尋找適合自己的生活方式而非一味依循他人的指引，並且在尋找的 過程中運用並鍛鍊個人的感知、識別、判斷等能力，個人的成長同時也帶動群體 的蓬勃發展⁵⁶⁹；Mill 更進一步指出，由於人類的進步是來自於特立獨行之人的破 舊立新，然而由多數人所組成的政府卻是平庸的，則要求不凡之士屈從於群眾將 使社會裹足不前，另一方面，即使並非超群之人，也應該容許在不侵害他人的事 項上籌劃其生活，因為不同人對於痛苦和快樂有不同的感受，因此屬於其自己的 生活方式才能為其帶來幸福⁵⁷⁰。簡言之，如果在不侵害他人的事項上（其所謂的 涉己事項），人們可以自己做決定、並對其決定負責，容許多樣的生活方式將可 以使個人的個性獲得充分的發展並促進人類發展的繁盛⁵⁷¹。

第三目 自由原則的範圍與應用

在確認了行動自由對於個性發展的重要性後，Mill 回到一開始的原則，進一 步闡述國家權力之於個人的界限。由於人總是生活在社會之中，若完全不對於個 人自由設下限制，社會交往將無法或難以延續，因此個人行為若造成他人的損害，

「社會作為其全體成員的保護者就必須對他施以報復，必須讓他痛苦加身以示懲        

565  MILL, supra note 561, at 19‐34；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 39‐55。 

566  MILL, supra note 561, at 34‐49；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 55‐73。 

567  MILL, supra note 561, at 52‐53；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 82‐83。 

568  MILL, supra note 561, at 54；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 83。 

569  MILL, supra note 561, at 54‐60；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 84‐90。 

570  MILL, supra note 561, at 60‐64；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 90‐95。 

571  MILL, supra note 561, at 52‐69；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 82‐102。 

罰，並且還應注意讓懲罰足夠嚴厲」⁵⁷²，相反地，如果一個行為僅涉及自身的利 害，或者雖涉及他人但得到其同意，則法律不應加以干涉，應由其自行負擔後果。

這就是 Mill 所提出的涉他行為與涉己行為的區分，就前者而言，行為應該 受到侵害原理的限制；後者則屬於個人自治的領域，因為本人才是最關心自己利 益的人，旁人的判斷僅是出於一般性的推測，卻可能在個別情境中與本人的利益 發生牴觸，並且壓抑個人的個性／個體自主性所造成之弊害遠大於因其不聽勸告 所造成的後果⁵⁷³。不過前述這一個對於國家干預個人自由的限制，僅適用於限於 具有一般是非常識（the ordinary amount of understanding）的成年人⁵⁷⁴，其實早在 第一章Mill 闡述完侵害原理之後，即緊接著指出：「這個自由原理僅是為各項能 力已臻成熟的人們而設的，並不適用於孩子，或法定成人年齡之下的年輕人。對 於那些還需由別人照顧的人來說，必須像防禦傷害一樣防範它們自己的行為。」

575對於未成年人應該為了防止傷其自身而予以保護，並透過教育使其具有過上理 性生活的一般能力⁵⁷⁶。

然而，使這個自由的限制具有實質意義的判準，是在於所謂涉己行為和涉他 行為之上。Mill 也承認，既然人生活在社會之中，一個人的行為或多或少會對他 人造成影響，但重點是在於行為是否對於他人或公眾造成確定的侵害或危險⁵⁷⁷， 因此事實上決定這組區分的重點最後會落在如何定義侵害（及其危險）之上。Mill 並沒有正面地回答這個問題，僅僅舉出一個例子，當時英國主張禁酒的人認為買 賣烈酒造成社會混亂、貧窮與墮落風氣，破壞其所擁有的「社會權利」，Mill 認 為這種說法只是將所有不合於心意的事情稱為侵害其社會權利，將造成所有人的 自由都處於隨時被干預的地位⁵⁷⁸，不過 Mill 並沒有繼續說明侵害應該要如何界        

572  “…  society, as the protector of all its members, must retaliate on him; must inflict pain on him for  the express purpose of punishment, and must take care that it be sufficiently severe.” MILL, supra note  561, at 73；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 108‐109。   

573  MILL, supra note 561, at 70‐71；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 105‐106。 

574  MILL, supra note 561, at 69‐70；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 104。 

575  其甚至認為，對於落後社會的野蠻人，專制的政府來協助其提升文明，也是容許的，MILL, supra  note 561, at 13‐14；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 30。這種文化優越與帝國主義

575  其甚至認為，對於落後社會的野蠻人，專制的政府來協助其提升文明，也是容許的，MILL, supra  note 561, at 13‐14；John Stuart Mill 著，孟凡禮譯（前註 561），頁 30。這種文化優越與帝國主義