第四章 權力的隱形斗篷：法律家長主義
第三節 對刑法中的法律家長主義之批判
第一項 以憲法證立法律家長主義的刑法介入？
兒少的性活動是否受到憲法保障，涉及未列舉基本權的保障範圍；另一方面，
法律家長主義在憲法上的基礎，可能是來自憲法第23 條。該條所列舉可作為限 制個人權利的目的，除了「防止妨礙他人自由」之外，其他三者都有可能成為法 律家長主義的根據758，則應該如何解釋就是問題的關鍵。
這個的問題在日本有更豐富的討論，因為日本憲法對於個人權利皆定有「公 共福祉」的限制，並且也只有這個限制，故該要件解釋的重要性不言而喻，因此 本文先簡略介紹日本就「公共福祉」解釋的發展作為借鏡，再回過頭來爬梳我國 相關實務與學說之討論，看我國憲法是否可以作為抵擋法律家長主義以刑法介入 個人自由的基礎。
研究》，13 卷 2 期，頁 127‐154。
757 謝煜偉（前註 719），頁 54‐56。
758 因為在本文的脈絡下，法律家長主義和法律道德主義沒有區別的必要，故將一起檢討。但「避 免緊急危難」和本文主題較無相關，因此僅會簡單帶過，可能相關的法律家長主義介入，見周漾 沂（前註 617），頁 244‐247。
第一款 日本憲法的幸福追求權與公共福祉 第一目 幸福追求權的論爭
日本學說上一般認為，「自我決定之自由」作為近代自由主義社會中的普遍 原理，在日本實定法的根據是訴諸日本憲法第13 條：「國民身為個人應受尊重。
國民對於生命、自由及追求幸福之權利，於不違背公共福祉的限度內，在立法及 其他國政上，應予最大之尊重。」759首先引起憲法上爭論的是，後段一開始採取 和美國獨立宣言相同的「對於生命、自由及追求幸福之權利」，其本身是否保障 具體的權利，或者僅是指涉日本憲法中其他列舉之權利，在變化越來越劇烈的現 代社會中，益發重要。
對於這個問題，雖然一直有主張幸福追求權不過是憲法其他各條所列舉之基 本權之總稱而否定該條具有具體權利性的學說存在760，不過目前日本通說認為後 段的幸福追求本身應該被理解為包含自我決定權的具體權利，日本實務的判例也 承認其具有具體的權利性761。然而在肯定說之中，對於該自我決定權的內容為何 亦存在分歧。
多數見解的狹義說認為，人是具有能夠自己創造其人生的意志和判斷力的理 性存在，這樣使人之所以為人的人類本質就是「人格」，對於個人的尊重是由來 於對於具有普遍性之人格的尊重，因此除了日本憲法第3 章有明文列舉的基本權 利之外，第13 條應該限於個人作為「人格自律（personal autonomy）之存在」所 不可或缺的權利762，故此說也被稱為人格自律說或人格利益說763，其主要理由如 下：若無限制承認憲法上的基本人權，則會造成「人權通膨」，廣泛承認自我決 定權的話，作為其限制的「公共福祉」的範圍也會被廣泛承認而失去限制國家權
759 日本国憲法第 13 条：「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に 対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の 尊重を必要とする。」
760 見芦部信喜著，高橋和之補訂（2009 年），《憲法》，4 版，頁 115。
761 曽根威彦（2002 年），〈自己決定の自由─憲法と刑法の交錯─〉，收於：森下忠編，《日本刑 事法の理論と展望：佐藤司先生古稀祝賀 上巻》，頁 59‐60；芦部信喜著，高橋和之補訂（前註 760），頁 116。
762 芦部信喜著，高橋和之補訂（前註 760），頁 116。
763 參見曽根威彦（前註 761），頁 60。
力的作用，因此狹義解釋下的日本憲法第13 條作為絕對權，就不能透過公共福 祉加以限制、即使限制也必須受到嚴格審查764。
相對於此，廣義說又被稱做一般自由說，認為第13 條後段的幸福追求權乃 是保障個別列舉基本權所無法涵蓋的一般自由，憲法所說的對於個人之尊重，就 是對於每一個存在於現實中的個人之尊重，凡是關於個人事項的自我決定權本身 就受到第13 條的保障765。不過，廣義說又可以再細分成兩種子類型，第一種即 是將所有人的行為──例如是否留長髮、是否騎腳踏車等決定的自由766──納入 幸福追求權的保障範圍之中，此說被稱為無限定的一般自由說；第二種即對無限 定說批評而產生的限定說，認為應該將明確侵害他人的行為（例如刑法中殺人、
強盜、強制性交等等所謂的自然犯規定）排除在第13 條的保護範圍之外767。 暫且擱置這兩個子類型的爭議，即使是限定的一般自由說，也僅排除侵害他 人的行為（這在人格利益說中也是當然被排除）768，其他行為自由仍包含在一般 自由之中。面對狹義說批評的「人權通膨」，廣義說認為仍然可以按照限制的行 為自由是否與人格有關聯而區分違憲審查的密度，因此不會有無法限制國家權力 的問題769，反而對於狹義說提出了權利範圍涵蓋過窄的批評。狹義說對此的回應 是，即使要限制乃至於剝奪非屬人格利益的一般自由，因為涉及平等原則或比例 原則等制約，本來就必須有充分的合理理由，這些自由仍然會受到保護770。不過 我認為，這樣的說法卻實質上模糊了其和廣義說之間的差異，似乎偏離了狹義說 一開始的預設771。但不管如何，問題的重點還是在於對其能夠進行何種程度的限 制，也就是公共福祉（或者充分的合理理由）應該如何解釋的問題。
764 參見笹倉秀夫（1997 年），〈自己決定権とは何か〉，收於：森本博之、西谷敏編，《現代社会 と自己決定権──日独シンポジウム──》，頁 9。
765 參見曽根威彦（前註 761），頁 62；笹倉秀夫（前註 764），頁 10。
766 事實上，將是否留長髮或者是否刺青排除在「人格自律之存在」所不可或缺的權利之外，似 乎也沒有什麼說理，因為對一個人來說，那也可能是表現自由乃至於自我實現的一環。
767 參見渋谷秀樹、赤坂正浩（2000 年），《憲法 1 人権》，頁 212‐213。
768 不過必須強調的是，自我決定權和作為其對象的某種具體利益，是不同層次的概念，曽根威 彦（前註 761），頁 62‐63。這一點也和法益概念是什麼的釐清有所關聯。
769 參見中曽久雄（2013 年），〈列挙されていない権利の保障の意義〉，《愛媛法学会雑誌》，39 巻 3・4 号，頁 119。
770 芦部信喜著，高橋和之補訂（前註 760），頁 117。
771 另外，對於第 13 條還有一種理解是由松井茂記所提出的程序權（プロセス的権利説），其從 司法審查之民主正當性的觀點檢討未列舉權利保障之問題，認為向來的學說讓非民主程序產生
第二目 公共福祉之內涵檢討
除了對於幸福追求權之理解有所不同，學說上對於日本憲法第13 條中作為 基本權限制要件之「公共福祉」也有著寬嚴不一的定義，並且，公共福祉一詞不 僅出現在第13 條之中，第 12 條（自由及權利的保持義務和公共福祉性）、第 22 條第1 項（居住、遷移及選擇職業的自由）、第 29 條（財產權）也都有出現公共 福祉一詞，因此是否要做相同解釋又是另一個問題。
首先772，早期的美濃部達吉主張一元的外在制約說，認為以上4 條所稱之公 共福祉，都是指涉外在於人權的東西（例如公益、公共的安寧秩序等）而得以限 制個人的基本權。第二，是所謂的內在・外在二元的制約說，此說認為，所有權 利都是社會性的，當權利之間發生衝突，為了維持現代社會秩序，自由權利本來 就存在內在制約，則第12 條和第 13 條的公共福祉一詞只不過是訓示規定；然而 國家僅可以針對經濟自由權（例如商業廣告的自由）或社會權，為了達到特定的 目的或出於政策的考量而施加外在的制約。
第三，則是統合前兩說的一元的內在制約說，此說認為公共福祉是為了調整 人權之間的矛盾或者達成實質公平原則，因此在這個意義下的公共福祉在邏輯上 必然是內在於所有人權之內，而其具有兩個部分，為了公平確保每個人的自由權 所做出的限制（「自由國家的公共福祉」的消極目的），以及為了除去形式平等的 弊害、圖謀多數人生活水準的提升、實質保障社會權而對自由權做出必要的限制
（「社會國家的公共福祉」的積極目的）773。
的法官從幸福追求權中創造出新的權利而宣告國會制定的法律違憲有違反民主主義的危險，並 且上述學說也會產生法官實體價值判斷的問題，也就是對於何謂對於人格不可或缺或者是否與 人格有關聯區分上的恣意可能性。因此，從民主主義出發，透過法院來保護的基本人權，應該限 於「排除民意代表產生之程序所受到的不合理限制」之關於民主的正當程序權，然而對於非基本 權的自由之保護，仍然可以求諸日本憲法第 13 條的正當法律程序和第 14 條的平等權，參見中 曽久雄（前註 769），頁 120‐122；渋谷秀樹、赤坂正浩（前註 767），頁 214‐215。不過，我國憲 法的體系，很難將第 22 條僅限於正當程序權，因此本文不特別討論該說。
772 以 下 皆 整 理 自 衆 議 院 憲 法 調 査 会 事 務 局 （ 2003 年 ），〈 衆 憲 資 第 31 号 〉，
http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_kenpou.nsf/html/kenpou/chosa/shukenshi031.pdf/$File/shuk enshi031.pdf（最後瀏覽日：2019 年 8 月 13 日），頁 8‐11。
773 並參見曽根威彦（前註 761），頁 64‐65；渋谷秀樹、赤坂正浩（前註 767），頁 278‐283。
第三目 小結
以上簡介了日本關於概括基本權的概況，不過關於公共福祉的討論，則放到 本項第二款再一併檢討，此處僅提出幾個可以讓我們反省的思考點。就幸福追求 權的討論中，狹義說（人格自律說）中所謂的人格究竟其內涵為何並不清楚，並 且將個人理解為抽象的人格自律的存在而非著眼於每個個人既有的特殊性和多 樣性774，更容易受到判斷者主觀上對於人生觀或者價值判斷的左右，最後可能淪
以上簡介了日本關於概括基本權的概況，不過關於公共福祉的討論，則放到 本項第二款再一併檢討，此處僅提出幾個可以讓我們反省的思考點。就幸福追求 權的討論中，狹義說（人格自律說）中所謂的人格究竟其內涵為何並不清楚，並 且將個人理解為抽象的人格自律的存在而非著眼於每個個人既有的特殊性和多 樣性774，更容易受到判斷者主觀上對於人生觀或者價值判斷的左右，最後可能淪