第五章 對現行法的批判與重構
第二節 現行法之限縮解釋策略
在本罪文字不加以變動的情況下，我只能透過策略性的解釋，試圖削弱本罪 對於個人自由的箝制以及破除在法律上僵化的純潔童年形象。這兩點將是我開展 以下分析的核心關懷。
第一項 現行法下身心健全發展難以負擔解釋功能
或有認為，縱使設定身心健全發展作為法益，仍然可以透過違法性階層中，
被害人真摯的承諾而阻卻違法，達到某程度解消對於個人自由不合理的干預。然 而這個法益的設定在現行法下，依舊是將與未成年人為性行為全面視為具備身心 健全發展的抽象危險，只不過由於存在被害人的承諾而在優越利益衡量上得出阻 卻違法的結論，仍然囿限於純潔童年形象的桎梏而無法進一步加以撼動909，且並 沒有解決因為過於廣泛的構成要件造成無法清晰描繪出內在於本罪構成要件中 之經驗法則的內容而難以具體劃定其射程範圍的問題。
縱使欲透過採取抽象危險犯理論中的「實質說」，就某些形式上該當於構成 要件文字的個案中之行為，根本在客觀上欠缺能夠支撐出危險性的實質基礎的情 況，排除適用本罪構成要件的可能910，也仍然必須是建立在立法者事先想定了某 種明確的「類型上危險性」。詳言之，是否有可能透過類似於某些超個人法益的 限定解釋方法，來替刑法第227 條找出以身心健全發展作為法益的詮釋空間？
以認定以及可能距離行為時點很久之後才產生影響等等模糊性，因此在立法上必須透過更多要 件去明確化行為對於身心發展所可能造成的不良影響，亦即對於法益所具有的危險性，但同時也 必須注意到這樣子的細緻化立法同時也是在創造更多性的言說。
909 口試委員有質疑，雖然立法者無法證明現行法中其所設定的經驗法則大致為真，但我也只能 部分證明其設定之經驗法則為假，在論證上似不充分。不過，我認為，姑且不論本罪存在著將 已被證明為無危險的部分（得未成年人真摯同意而為性行為）也包含進處罰範圍之中的問題外
（並且縱使有危險，我認為這樣的家長主義式立法也應該被排除在刑法之外），在無法證明為真 的狀況下，就應該是立法者放棄使用尚未被證明之經驗法則的宣稱，而非要求人民接受刑罰。
910 關於抽象危險犯理論中的「實質說」，參見謝煜偉（2016 年），〈論金融機構特別背信罪〉，《臺 大法學論叢》，45 卷 4 期，頁 2045‐2047。
例如，在指定犯人誣告罪中透過被誣告者個人的生活利益（副法益）受損來 彰顯刑事司法圓滑運作受到的危險（主法益）這樣的主副法益論，簡單說是一種 透過具體的副法益之危害作為認定抽象的主法益受到侵擾程度之成罪關卡的限 定解釋策略911。姑且不論這種解釋策略能否援用到主法益亦為個人法益的身心健 全發展，更重要的是，在被害人為具有性意識之未成年人的情況下，或許能找到
「未得同意」作為認定身心健全發展受到侵擾的副法益關卡；然而，當被害人為 不具有性意識之未成年人的時候，根本無法透過性自主權作為副法益來當作成罪 關卡，這麼一來，構成要件所能解讀出的危險和法益之間的關聯性並不充分。除 了否定犯罪成立這樣顯然違反立法者危險擬制的意思、或者接受立法者有問題的 概括宣稱這兩種途徑之外，就只能依靠法院在個案的各種事實細節中尋找其他可 以填補立法者過於空泛的經驗法則的前提事實要素（例如實務上可能會透過醫學 鑑定得知若未成年人具備某種認知能力，可能在未來會因為此刻的記憶產生某種 身心不良影響等等912），再將此作為法益具有類型上危險性的中介。
然而，使用此種方法並沒有比前述在違法性階層去處理更為高明，由於非常 空泛的構成要件難以讀出可供實質解釋的類型上危險性，解釋者在挑選中介事實 要素就非常可能會產生恣意；且從權力分立角度，尋找適宜的類型上危險性設定 毋寧應該交由立法者為之。則要透過身心健全發展作為法益來指引現行第227 條 的解釋，自始就存在著過於廣泛的構成要件搭配上過於模糊之法益的問題。結論 是，這樣的問題難以透過解釋方法加以彌補。
第二項 作為特殊的未得同意為性行為罪
因此，在法益的設定上，我認為仍然應該將本罪定位為對於個人性自主權的 侵害，欠缺性意識的未成年人即不具備性自主權，縱使與之為性行為而造成某些 身心危害（如開頭的年幼無知案），那也僅能由傷害罪、強制罪或者妨害幼童發 育罪加以處理913，而非現行的刑法第227 條。
911 參見謝煜偉（前註 910），頁 2041‐2048；李茂生（2004 年），〈刑法新修妨害電腦使用罪章芻 議（上）〉，《台灣法學雜誌》，54 期，頁 240‐245。
912 但這樣的做法也會讓醫學的知識強化對於性的權力建構。
913 例如陳潔晧（2016 年），《不再沉默》，頁 21‐44。然而，學說上也認為，其實刑法對於兒童虐 待事件，更多是意義上的宣示，參見劉穎嫻（2017 年），《論兒童虐待之刑事規制──以刑法第 286 條妨害幼童發育罪為中心》，國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文。
則在性自主權作為法益的設定下，本條必須限制在適用於被害人為具有性意 識之未成年人，而行為人未取得同意或者是該同意具有重大瑕疵的情況下，才可 以認定為是對於其性自主權之侵害。另外，實務上雖然將已結婚之未成年人排除 在本條行為客體之外，然而依照本文的看法，結婚與否僅是影響到民法上的行為 能力，和未成年人本身心智成熟並無絕對連結，而未得同意下的性行為對其性自 主權的侵害也不會因為結婚而減少，因此也沒有將其從本罪行為客體排除的道理。
不過對於本文見解，可能會有以下兩個質疑：第一，這樣的限縮解釋是否違反條 文的文義解釋？第二，若法益之設定與成年人同樣是性自主權，為何在行為客體 為未成年人的狀況，刑罰的範圍卻比較大？是否背後仍然潛藏著身心健全發展的 法益（才足以支撐多出來的不法性）？
首先，將刑法的227 條當作特殊的未得同意為性行為罪，是合於現行刑法的 體系。雖然本文看似外加上了一個「未得同意」的不成文要件，然而刑法第227 條自始沒有將「合意」定入構成要件之中，並且「未得同意」的不成文要件其實 也存在於過去的強姦罪之中：在 BDSM 的性行為過程中，也可能出現該當於強 暴的行為，然而因為得到相對人的同意914，因此不會該當刑法第221 條之構成要 件；並且在修正為違反意願性交罪之後，概括條款的違反意願之方法明確化該罪 中的強暴概念之解釋方向915。此外，在學說上也認為，即使對於性犯罪不採取積 極同意模式而採取違反意願模式，也會設計其他規範來填補對於某些狀況下未得 同意而為性行為的保護漏洞，而刑法第227 條的文義並沒有排除這個可能916，這 樣解釋也不違反罪刑法定主義。故若得到未成年人的同意，即是構成要件不該當。
第二，針對同樣是單純未得同意為性行為而侵害性自主權的情況，依照行為 客體是成年人與未成年人而產生是否成立犯罪的差異，並非是因為與未成年人為 性行為同時侵害其性自主權以及造成其身心健全發展的危險性而相較於成年人 的狀況具有比較高的不法性，因而被獨立出來處罰。此處仍然容許對於成年人與 未成年人兩者為差別待遇的理由，乃是著眼於未成年人在受到侵害時本身的身心 狀態相較於成年人弱小的緣故。詳言之，鑒於未成年人現實上存在的身心脆弱性
917，在行為人未得同意與他人為性行為時，未成年人不管是認知能力或者控制能
914 傾向反對見解，參見 Catharine A. MacKinnon 著，陳昭如編，王慕寧、李仲昀、葉虹靈、韓欣 芸譯（2015 年），《性平等論爭性平等論爭：麥金儂訪臺演講集》，頁 113‐117、197‐199。
915 蔡聖偉（前註 178）頁 47‐48。
916 李佳玟（前註 433），頁 66‐87。
917 蔡聖偉（前註 70），頁 67。但本文必須強調，刑法並不該代替未成年人做出「正確」的決定。
力都可以預想相較於成年人來得較為低落918，因此對於行為人的行為表達意願、
抗拒或者無法即刻反應的可能也就更小。這種成年人與未成年人之間的實力落差，
正是立法者透過行為客體年齡規定所擬制的類型上危險性，因此是著眼於未成年 人在行為當下的身心狀態對侵害的防禦可能性之不足，而非著眼於行為對其未來 的身心健全發展的危險，故並不會產生前述將身心健全發展拿來解釋現行刑法第 227 條的種種問題；並且，這也能合理說明本罪對於未滿 14 歲和 14 歲以上未滿 16 歲這兩組年齡的區分，乃是立法者基於不同身心發展程度所做的不法性區隔。
綜上，在未得未成年人同意之下所為的性行為，就是侵害未成年人的性自主 權；另外，若存在有強暴、脅迫919、詐欺920、略誘狀態921等狀況存在，縱使取得 未成年人之同意，因為該同意具有重大瑕疵導致欠缺真摯性而使同意無效，仍然 會成立本罪。不過如前所列舉會成立本罪的情形，除了單純未得同意的狀況之外，
實際上也被限制在同時已經成立其他犯罪的時候，因此是某種程度上架空了本罪。
實際上也被限制在同時已經成立其他犯罪的時候，因此是某種程度上架空了本罪。