第五章 對現行法的批判與重構
第一節 法益之再檢討
第一項 全面揚棄性的概念？
經過上述的討論，對於未成年人和性這兩個概念的解析之後，可以發覺不管 是所謂的社會大眾想像中的「正常的性」之圖像、理想的主體或人格，都並非本 質上的一種存在。主體概念毋寧是透過權力所建構，而性在主體性之中占據了重 要的地位，某種性的實踐方式才能夠彰顯主體性，一如透過客體化公式的運用，
不斷賦予主體性更多的內涵，一段性的關係必須是建立在雙方同意之上，否則就 淪為客體。最後，這些關於性的論述反映出的仍然是特定社會文化中理想的人類 性行為的想像887。並且，透過刑法處罰與未成年人發生性行為，同時形塑出性的 傷害性與純潔童年形象，更鞏固對於未成年人之性的不可侵犯性，一旦侵犯就是 將其客體化的罪惡行為，只有成年後才有資格成為同意為性行為的主體。
然而，從Foucault 的觀點來看，權力並不是被占有或者獲取的，而是在無數 點之間不均質且非固定的互相作用中被行使、權力並非外於知識或性的關係而是 內在於其中，是差異的內在條件888。則透過言說負載的權力─知識所建構出來的 主體與客體概念也不會是先驗的，而是一種權力的流動關係，言說可以生產、加 強和隱蔽權力，同時也可以暴露與削弱權力。那麼，如Foucault 所強調的，正是 因為權力這種特異的流動性與多邊性，反而可能在複雜的權力網絡中，找到掙開 的可能。
析言之，性的特殊性已經為我們社會所接受且深信的事實，不然我們也說不 出來，為什麼性自主相較於一般自由會有更崇高的地位？性自主顯然比性自由多 出了一些什麼東西889，無所不在的性話語論述不斷地將社會中關於性的想像導向 某種所謂性道德下「正常性圖像」的樣貌並且與主體概念鑲嵌在一起，例如在討 論性犯罪的時候，會特別強調強制性交罪是侵害人性尊嚴的犯罪890。縱使立法論
887 廖宜寧（前註 124），頁 114‐127。
888 MICHEL FOUCAULT, supra note 518, at 94.
889 見本文第三章第二節。
890 參見辰井聡子（2017 年），〈刑法における人の「尊厳」：価値を論じるために〉，《法学セミナ ー》，748 号，頁 25‐28。
上可以想像一個最基進的主張：全面去性化891，然而直接否定所有目前社會中關 於性的論述在刑法中的存在，這種說法可能過於刺激反而無法對於現狀產生任何 刺激。因此暫且擱下這個理想，只能承認性必然帶有社會因素而產生不同於自由 的性自主概念。然而，當它被現行規範承認時，也會影響人際行為的界線，但在 承認性於法律系統中之存在的同時，毋寧是利用權力本身的特性，在理解了圍繞 著我們的權力網絡與權力運作技術之後，我們可以有意識地生產屬於我們的性論 述，至少使性的概念能夠有更多元的實踐可能，而我們必須帶著這份理解，重新 檢討刑法第227 條。
第二項 與未成年人為性行為不應全面禁止
第一款 將法益設定為身心健全發展的問題點
首先，將刑法第227 條之法益認定為未成年人的身心健全發展而全面禁止與 未成年人為性行為，看似也能夠解釋現行法為何區分成兩種年齡層；且確實在某 些研究上顯示，未成年人身體的免疫功能較孱弱，因此容易受到病毒之感染，多 次墮胎後亦可能造成不孕892。然而這些都不是僅僅為「性行為」一事就會造成的，
並且，在某些情況下，未成年人都可以就傷害為被害人同意而阻卻不法的話，那 麼沒有理由說，性行為就不可以。
或有認為至少在當前的社會脈絡下，社會對於未成年人長大之後會習得某套
（不管長成什麼樣子的）性認知是幾乎可以確定的──而且很有可能就是「理想 的性」的性形象，因此在與其為性行為的時候，已經在未得其同意下改變了其現 在所具有的性圖像，因此這個不一致會造成其身心健全發展的危險性。然而就心 理傷害的方面，除了同樣完全沒有說明為何無法適用被害人同意之外893，即使在 其年幼時對其為性行為，可能使未成年人在成長過程中因認知到過去竟有一個與 其當下性圖像相違的性行為（如年幼無知案）而產生了心理之影響，但也有可能 剛好與其性圖像相符，更有可能的是，因為未成年人年紀太小了，無法理解性行 為的意義而遺忘，或者是完全沒有任何有關性行為的記憶，也不見得會造成其人 格發展的影響。更重要的是，之所以會造成嚴重心理壓力的來源，是因為「兒童 遭受的性傷害在社會的價值上被視為是羞恥的傷害，這是性侵害行為最為特殊之
891 參見李銀河（2003 年），《性的問題．福柯與性》，頁 372‐378。
892 參見赤枝恒雄著，夏淑怡譯（2003 年），《少年性崩壞：低齡化性行為的危機》，頁 75‐119。
893 見本文第四章第二節第一項第三款。
處，常常是受害者遭受更多的社會批判與異樣眼光，兒童內化了社會批判與異樣 眼光，而衝擊兒童看待自己的價值感」894，正是因為社會將純潔童年形象變成一 個幾近絕對的價值，才使得隨之而來的負面烙印更加灼身。
因此，若將法益設定為身心健全發展，則刑法第227 條即屬於抽象危險犯的 類型。然而抽象危險犯的制定，必須立法者基於合理的經驗法則推演出可罰的危 險性，應考量侵害發生的蓋然性高低、時間上的遠近以及實現時侵害的嚴重程度 三者之間的關係來決定刑法的介入界線895。該條僅以「與未成年人發生性行為」
一事作為擬制出身心健全發展危險性的基礎，不僅建立在性行為導致身心健全發 展這樣可疑的宣稱之上，涵蓋的行為客體過於多樣導致可供推論的現實存在的條 件僅能化約為不清楚的未成年人，也因此發生的概率、侵害何時實現以及對人複 雜的心理系統會產生何種後果無法被明確化。建立在這種過於薄弱的因果關聯上，
我認為並無法推論出具有可罰的身心健全發展侵害之危險性，與其說是性行為在 現存條件下可能破壞未成年人身心健全發展，毋寧是透過善良風俗所建立起來的
──亦即社會所建構的──純潔童年形象之破壞，進而導致由此而生的特定方向 之身心發展的偏離，由善良風俗來認定這是一種法益侵害的危險。在這樣欠缺典 型危險的要件設計下，現行法區分兩種年齡層的架構，不過是立法者在修正妨害 風化罪章時偶然留下的歷史痕跡，無法用來當成身心健全發展作為法益的佐證。
而將未來的特定發展設定為保護法益，正好就是法律家長主義的典型論述，直接 取代個人為其設定了什麼是好的、應該活成的樣子，這正是本文極力反對的。
第二款 重新詮釋性自主權：我的性圖像，由自己上色
既然所謂的主體概念，並非是先驗的存在，那麼主體和性之間的關聯，也並 非如論者所說的，只有某種特定的性行為模式才能確保人們的主體性，而其他性 行為模式則當然會使人淪為性客體的地位。即使人們對於個人的性圖像之設定很 大一部分來自於社會文化──這一套由性、知識、權力所共同構築出來的「理想 的性」的圖像──的影響，但既然一個人最後建構個人主體性之意義的方式，是 依照其對於自己所設定的性圖像進行評斷而來，那麼除了尊重個人出於自願所為 的行為之外，我們也沒辦法必然找出什麼樣的性行為模式──例如買春客將性工
894 黃雅羚、戴嘉南（2011 年），〈受性侵害兒童心理創傷內涵之分析研究〉，《諮商輔導學報─高 師輔導所刊》，23 期，頁 64。
895 謝煜偉（前註 826），頁 71‐82；謝煜偉（前註 873），頁 123‐124。另參見北野通世（2014 年），
〈抽象的危険犯における法益の危殆化構造〉，《山形大学法政論叢》，60．61 号，頁 31‐41。
作者當作洩慾的對象，但對於性工作者本身而言，這甚至是其據以衝撞父權體制 的能動性展現896──是對他人的客體化897。
每個人都是基於教育與其社會生活的過程中，所習得並反思而得出對於性的 認知。此處的性認知，不僅單純是對於物理意義上的事實認知，更必須包含社會 及文化中對於性的意義認知，因為性本身的特殊之處，就在於其乃是由社會中的 各種知識、權力所共同構築出來。從而一個人依照其性意識所實踐的性活動，呈 現並確認了個人的主體性，也就是一個人的性自主權。因為，人們都是透過其掌 握自身的性，去建立起對於自身的認同，並肯認自己的主體性。這樣的性自主權 定義，容許每個人基於自我對於性的想像去變更、改造原本社會加諸在我們身上 的性圖像，重新填充、描繪出自己理想中的性行為模式，並基於這個屬於自己的 性行為腳本開展人格的完整性。
第一目 性自主權概念內涵的釐清：與一般自由的區別
在這個意義下，性自主權就不是單純的自由權的下位概念。對於刑法第225 條和第227 條之法益侵害，並不是如學說所言，單純保護立法者擬制過的性意思 決定自由或性意思實現自由。對照刑法第304 條的自由，通說認為保護的意思形 成自由與意思行動自由也僅限於具體的意識存在時，才可能有自由法益之侵害898； 則即使加上了性關聯，在被害人欠缺性意識的時候，根本也不可能有所謂的意思 自由被侵害。或有可能類比的是第302 條，依照學說對於該條之法益，有現實自 由說和潛在自由（行動可能）說之爭論，即使採潛在自由說可以合理地解釋刑法 第225 條，因為被害人一時喪失意識時，其性圖像仍與主體性連結，因此在意識
在這個意義下，性自主權就不是單純的自由權的下位概念。對於刑法第225 條和第227 條之法益侵害，並不是如學說所言，單純保護立法者擬制過的性意思 決定自由或性意思實現自由。對照刑法第304 條的自由，通說認為保護的意思形 成自由與意思行動自由也僅限於具體的意識存在時，才可能有自由法益之侵害898； 則即使加上了性關聯，在被害人欠缺性意識的時候，根本也不可能有所謂的意思 自由被侵害。或有可能類比的是第302 條，依照學說對於該條之法益，有現實自 由說和潛在自由（行動可能）說之爭論，即使採潛在自由說可以合理地解釋刑法 第225 條，因為被害人一時喪失意識時，其性圖像仍與主體性連結，因此在意識