第一章、 緒論
第二節 問題提出
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第一章、緒論 第一節 研究動機
隨著生產運銷的分工層次加深，市場規模不斷擴張，複雜的交易形態即陸續 出現，交易時間逐漸加長，交易內容則往往多層又環環相扣，當事人間走到正式 簽訂契約往往非一蹴可幾，故在締約談判過程中，彼此基於信賴關係可能事先投 入勞力、時間及費用進行準備必要工作，或將營業秘密告知他方以建立合作關係，
甚至必須信賴他方所告知的締約重要資訊，因此在契約締結前應有保護當事人利 益的規範。為此，我國民法第 245 條之 1 於民國 89 年增訂後，將締約上過失責 任明文化，列舉「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實 之說明者」、「知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過 失洩漏之者。」兩種違反義務情形，並設有「其他顯然違反誠實及信用方法者」
的概括規定，然該修法結果留下許多待解決的問題，故學說對於締約上過失責任 的要件與效果提出諸多建議與批評，更認為應將責任類型明確化與細緻化。至於 違反締約階段前契約義務之賠償範圍，是否應限於信賴利益，也不斷受到學界的 挑戰。
又締約上過失責任明文化迄今歷經 17 年期間，實務上漸漸發展出一套關於 締約上過失責任的認定標準，並有諸多實務個案得以參考。然自民國 72 年我國 學者劉春堂提出「締約上過失之研究」的國立台灣大學法學院法律學系博士論文 後，尚未出現著重締約上過失責任類型及賠償範圍之論文，本文希望藉由研究此 議題，為我國法學研究盡一份心力。
第二節 問題提出
締約上過失理論欲解決的問題，係締結契約過程中所生的風險，應如何在當 事人間合理分配或承擔，若締約階段發生不公平的現象，則透過民事責任加以規 範，從而引發「契約自由」與「契約正義」間的衝突與調和。如果締約前就要為 該筆交易承擔一定義務，締約自由和契約嚴守的分際勢必要重新調整，締約上過
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失制度的意義和挑戰，正在於找出兩者間合理的新份際。故本文探討締約上過失 責任的成立，必須與保護法益、責任類型息息相關。
關於締約上過失責任的定性與性質，究竟應被定性為契約責任、侵權責任或 是另外的獨立民事責任類型？此問題的實益在於（一）締約上過失責任因可歸責 於締約當事人一方的代理人或使用人時，應適用民法第 224 條規定、民法第 188 條規定或其他規定，用以斷定一方當事人是否就其代理人所為的行為負責。（二）
締約上過失責任的主觀歸責原理、因果關係的證明、責任主體的範圍、損害賠償 的範圍、消滅時效等制度如何解釋及運用。
我國關於締約上過失責任的規範，在民法第 245 條之 1 規定尚未增訂前，有 論者認為立法技術給人一種法律政策凌亂的感覺1，其中包含締約上過失責任的 法定類型，諸如民法第 91 條、第 110 條、第 247 條、第 113 條，而民國 89 年增 訂民法第 245 條之 1 規定後，彼此間適用關係為何，又與契約責任（包含不完全 給付與瑕疵擔保責任）與侵權責任間如何交互作用，實有待釐清。從民法第 245 條之 1 立法過程係參考希臘法與義大利法加以制定，且該兩國均承認締約當事人 的一般性先契約義務，反觀我國民法第 245 條之 1 究竟係創設締約上過失責任的 獨立類型，抑或藉由該條規定導出先契約義務，進而為締約上過失責任確立為一 般性、原則性的請求權基礎，值得加以研究。再者，觀民法第 245 條之 1 第 1 項所稱「契約未成立時」一語，何謂契約未成立，是否僅指契約成立以前的過程，
抑或在建立締約上過失責任的一種類型？是否有意與「契約未生效」作區別？又
「契約未成立時」是否包含契約無效或被撤銷的情形，例如因錯誤或被詐欺撤銷 意思表示者？他方當事人損害賠償請求權的成立，是否須一律以「非因過失而信 契約能成立」者為限？又同條項第 1 款規定與詐欺間的適用關係為何？該款締約 當事人似乎只有被動說明義務，如當事人未主動說明，有無同條項第 3 款的適用？
同條項第 2 款有關保密義務的規定，有無必要限於「故意或重大過失」情形？以 及是否僅限於契約未成立時始有其適用？倘若於締約過程中，一方已經告知營業 秘密，在契約未成立時、契約業已成立與契約消滅後，他方始洩漏秘密，其法律
1 陳忠五發言，摘錄於陳洸岳，「中斷交涉」與締約上過失責任的序論研究―民法研究會第十四 次學術會議，法學叢刊第 176 期，1999 年 6 月，109 頁。
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效果有何不同？針對前開問題，本文將於第三章「締約上過失責任之我國現制與 問題」進行分析。
第一項 締約上過失責任之類型
透過各國文獻的剖析，將肯定我國締約上過失責任制度建構的必要性，與締 約上過失責任的適用類型與範圍，本文分別參考德國法、日本法、英美法及國際 商事契約通則，將締約上過失責任分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告 知義務」及「違反契約促成義務」三種類型說明，並輔以實務案例及學說見解說 明之，以下簡要說明此三種締約上過失責任之類型：
所謂「違反保護及維護義務」類型之締約上過失責任，係指締約當事人在準 備或磋商階段，一方當事人在其影響範圍內，應對他方當事人的生命、身體、健 康或財產等固有法益負有照顧及維護義務，以避免侵害其權益。其中最常見的保 護客體為營業秘密，故我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 2 款規定：「知悉或持有 他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。」，即明示 此類型締約上過失責任。然而，此類型的締約上過失責任，與侵權責任的範圍曖 昧不明，此類型締約當事人所應負注意義務，可能涵蓋於侵權行為法上之所謂交 易安全注意義務的射程範圍內，可能造成侵權行為責任被架空，並伴隨發生交易 危險皆向契約法領域逃避的現象。惟我國司法實務上，此類型的締約上過失責任 幾乎未見當事人主張，探究其原因，可能在於民法第 245 條之 1 第 1 項第 2 款限 於「故意或重大過失」之主觀要件過於嚴格，又依照目前實務見解，本款限於兩 造最終契約未成立時，且必須經他方明示應予保密之事項始有適用，適用空間相 當狹隘。
至於「違反說明及告知義務」類型之締約上過失責任，係指在契約磋商過程 中，當事人應本於誠實信用原則，就締結契約具有重要性之事項，對他方當事人 負有說明、告知或通知義務，我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 1 款即規定：「就 訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者」負損害賠 償責任，明示此類型締約上過失責任。又說明義務與單純資訊告知所有不同，而
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是必須達到說明程度足以使人對於締約重要事項有所認識，進而決定交易的程度。
然而本款規定限於「經他方詢問得事項」方有說明義務，進而排除主動告知的義 務，又本款限於兩造最終「契約未成立」，若一方基於他方所提供錯誤資訊而締 結契約，則無法適用本款。至於主觀歸責性亦提升到惡意程度，與民法第 184 條第 1 項後段侵權責任幾無分別，也無從處理當事人過失誤導所生的法律問題，
大幅壓縮本款可以發揮的功能。
最後，關於「違反契約促進義務」之締約上過失責任，可再區分為「契約不 成立與無效類型」與「中斷交涉類型」。就契約不成立與無效類型而言，係指契 約外觀已經形成，卻因為欠缺特定要件導致契約不成立或無效，學說討論主要聚 焦於欠缺法定要件的情況是否有締約上過失責任之適用，亦即信賴是否正當的問 題。至於中斷交涉類型，係指於締約磋商階段，一方當事人無正當理由中斷磋商 或其他交易接觸，導致他方當事人投入交易成本後無法續行締結契約。本文藉由 回歸我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 3 款：「其他顯然違反誠實及信用方法者」
的概括規定，承認我國先契約義務類型發展的可能性，在認定有無違反契約促進 義務之締約上過失責任時，得藉由「當事人間交涉的進展情形」與「積極指示或 消極默認的先行行為」作為判斷標準，若一方當事人已經基於他方的指示進行準 備作業，並投入勞力、時間及費用等成本，他方擅自中斷締約或最終欠缺契約成 立、生效要件時，應可藉由本款加以處理。
第二項 締約上過失責任之損害賠償範圍
透過將我國締約上過失責任區分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告 知義務」及「違反契約促成義務」三種類型，進而認定各類型的損害賠償範圍。
首先，參考德國法與日本法見解，確立各責任類型的損害賠償範圍應有所區別。
再者，從損害賠償理論的基本原則出發，蓋損害賠償之目的在於填補損害至被害 人財產之「應有狀態」，損害計算方法為「應有狀態」與「實際狀態」相減的差 額。又依照民法第 216 條規定「所受損害」及「所失利益」為賠償範圍，對所有 財產損害均有適用餘地，故不論信賴利益、履行利益及固有利益之損害賠償，其 賠償範圍均包括所受損害與所失利益。締約上過失責任之損害賠償範圍，傳統通