第三章、 我國締約上過失責任之現制與問題
第四節 民法第 245 條之 1 與其他請求權間競合關係
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此外，締約上過失責任的法律效果，應否隨著不同類型的締約上過失責任加 以調整，有論者認為締約上過失責任歷經百年來的洗禮之後，已不單純屬於侵權 責任或是契約責任，毋寧說它更像一種信賴責任，從而自有隨著締約上過失諸不 同類型，賦予其法律效果120，本論文將於第五章區分不同類型的締約上過失責 任，說明其法律效果。
本文試圖藉由比較法上的見解，借用於我國締約上過失責任類型，進而使損 害賠償範圍能夠切合實際應補償的損害。本文認為締約上過失責任之損害賠償範 圍原則上係指「信賴利益」，但為因應不同類型責任，其損害賠償範圍自應有所 調整，以期符合當事人之利益。首先，「違反保護義務類型」之締約上過失責任，
則係以維護生命、身體、財產等固有法益為目的，被害人所得主張之賠償範圍係 指固有利益。而在一方當事人違反說明義務導致「違反說明義務類型」之締約上 過失責任，參考德國聯邦法院見解，認為若被害人不願繼續維持契約，應得自由 選擇「金錢賠償」或「契約回復原狀」賠償方式，且被害人亦得自由選擇主張信 賴利益或履行利益之損害賠償，惟若被害人主張履行利益作為賠償範圍時，被害 人須舉證締約他方當事人未違反說明義務，兩造不會締結此契約，而係另行締結 較佳內容的契約，並基於假設有效成立之契約，而向加害人請求履行利益之損害 賠償。倘若被害人能夠充分舉證兩造將以其他條件締約，則代表已經有足夠事證 證明被害人受有此等損害，此時應以填補實際損害為原則，不應拘泥於信賴利益 或履行利益之法學分類，方能保障締約當事人之利益。至於「違反契約促進義務 類型」之締約上過失責任，被害人所得主張之賠償範圍應限於信賴利益，以兼顧 契約自由原則，同時達到符合當事人真意之狀態。
第四節 民法第245 條之 1 與其他請求權間競合關係
第一項 侵權行為責任
（一）比較法分析
120 林美惠，註 44，157 頁。
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從比較法觀點探討，因德國侵權行為制度存在先天上的不足與弱勢：德國民 法第 832 條第 1 項規定，侵權責任所保護的權益係僅限於生命、身體、健康、所 有權或其他絕對權受侵害時，方有適用餘地。又德國民法第 832 條第 2 項規定，
係故意以違背善良風俗之方法加損害於他人的侵權責任，而加害人過失行為造成 他方受有純粹經濟上損失，非在此條保障範圍。此外，德國民法第 831 條第 1 項規定，僱用人就受僱人的加害行為，如能證明其對受僱人的選任監督已盡相當 注意義務，則免其責任。基此，有鑑於侵權行為責任的功能弱化，導致締約上過 失責任相應發展，而我國侵權行為制度係繼受德國法之規定，可參考德國關於締 約上過失責任與侵權行為間的自由競合關係。
（二）學說見解
締約上過失責任與侵權行為法即所謂「社會活動安全義務」（Verkehrspflicht）
可以加以區隔，社會活動安全義務主要在處理一方進入他方經濟活動領域中，具 有專業性的他方應負有保護義務，與締約上過失責任的議題焦點有別121。在雙 方尚未由一般的社會關係進入準備締約的密切關係時，恐怕只屬於侵權行為法規 範的對象，但是若雙方基於主觀締約意思、客觀締約過程，已經進入一種準備締 約的密切關係時，締約上過失責任則有適用的餘地122。
（三）本文見解
本文認為締約上過失與侵權責任間的競合關係，就「應然面」而言，締約上 過失責任與侵權行為雖均以義務違反為前提，然兩制度間產生原因不同、規範主 體亦不同，又締約過失責任立法目的在保護當事人間締約磋商階段的利益，蓋當 事人自一般社會關係擬進入特別的社會關係者，須有與對方締約之意存在，此係 於前契約階段違反信賴關係所生義務；而侵權行為損害賠償責任立法目的係在防 範危險，凡因自己行為致有發生一定損害的危險時，即負有防範危險發生的義務，
此兩者之責任規範目的各有不同，故締約過失責任規定與侵權行為法的規範係處
121 陳洸岳發言，註 1，118 頁。
122 林美惠，註 44，162 頁。
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於並存且平行的關係，此兩請求權基礎互為競合關係。至於「實然面」，由於兩 制度間要件差距過大，除非構成詐欺的情形，否則實務上鮮少有案例認為締約上 過失責任與侵權行為責任同時成立者，例如：金融業者於締約階段負有對商品的 說明義務，若金融業者違反說明義務，理論上應構成締約上過失責任，若消費者 依照侵權行為主張賠償，按民法第 184 條第 1 項前段規定，消費者必須證明金融 業者有故意或過失不為說明導致其權利受到侵害，消費者往往有舉證困難，且侵 害客體多被認為係利益。再按，在我國金融消費者保護法於 100 年 6 月 29 日公 布實施前，有許多消費者購買衍生性金融商品，卻因相關法規（包含證券交易法 第 32 條公開說明書虛偽隱匿之責任、保險法第 148 條之 2 據實編製說明文件及 公開說明重大訊息義務、證券投資信託及顧問法第 81 條重大事項申報義務），除 證券交易法第 20 條之 1、第 32 條規定外，金融法規多以資訊揭露義務為主的規 定，並未將說明義務作為行為規範，目的並非在於保護特定人，僅為業法性質，
違反者僅有行政處罰的問題，不符合第 184 條第 2 項「違反保護他人之法律」要 件，消費者無法透過侵權行為加以救濟。由此可知，在締約過程中所造成的損害，
除非直接侵害身體權、健康權或人格權，否則幾乎不會成立侵權行為責任，更鮮 少探得兩者競合的情形。
第二項 因詐欺而行使撤銷權
（一）比較法分析
從比較法觀點來看，德國聯邦最高法院認為違反說明義務之過失誤導與因詐 欺而行使撤銷權兩種規範，所欲保護的對象並不相同，前者係為保護當事人的財 產完整性，後者則為保護人的意思自由，若被害人依照過失誤導主張解除契約時，
必須證明「受有財產上損害」123。關於因詐欺而行使撤銷權時，是否將「故意」
當作唯一的歸責要件，使過失誤導不得有相同的法律效果，容有疑義，學界早期 接受所謂「資訊義務故意論」（Das informationelle Vorsatzdogma），認為基於私法 自治原則，當事人對於締約相關資訊應自行取得，無法絕對信賴對方所提供的資
123 葉新民，德國民法上違反締約時說明義務之損害賠償責任―兼論以契約之回復原狀做為損害 賠償方法在我國法上適用的可能性，台北大學法學論叢第 86 期，2013 年 6 月，81 頁。
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訊。其後資訊義務故意論逐漸修正，德國學者 Lorenz 認為民法規範尚未窮盡關 於說明義務的規定，且在相對人過失不知第三人詐欺的事實，表意人都有撤銷的 可能，更何況相對人自己因過失提供錯誤資訊時，舉輕以明重，更應使相對人對 此負責，又民法若干規定係以締約上過失責任為基礎，可見締約階段資訊揭露義 務並未以故意為唯一的歸責要件124。另有論者125從我國法的角度出發，認為在
「過失誤導」的情形，通常係不實說明的情形，因契約已經成立，無法適用民法 第 245 條之 1 規定，似可類推適用民法第 92 條規定。
（二）學說見解
實務上比較有趣的係【加盟契約案】案例事實為鄒月芳起訴主張中華公司蓄 意隱匿重要交易資訊，使鄒月芳誤信所取得的頻道節目已獲合法授權，致鄒月芳 於契約不對等之情形下同意簽約，請求撤銷系爭合約，並依照侵權行為、締約上 過失之規定，請求賠償加盟金 80 萬元，又上開請求權基礎為選擇合併，請擇一 為勝訴判決，即臺灣高等法院 臺中分院 102 年度上易字第 412 號民事判決：「是 加盟店於推廣該服務時實具高度風險性，而所提供之相關影片、頻道等之商標權 之權利內容與有效期限，攸關加盟業主智慧財產權取得之真實情況與合法性。…
加盟店所在營業區域欲設置同一加盟體系之經營方案或預定計畫」及「所有縣（市）
同一加盟體系之數目、營業地址」等資訊，為加盟品牌之成長性、穩定性及內部 競爭之重要指標，皆有助於有意加盟者評估及選擇合適區域市場及商圈，掌握同 一品牌加盟店分布及競爭情形，及該加盟品牌經營績效及發展情形，故上開資訊 皆係交易相對人所關切並賴以評估是否締結加盟或選擇加盟業主之重要資訊，上 訴人身為加盟業主，依當時有效之加盟處理原則之規定，上訴人就上開事項本負 有書面揭露之義務，竟隱匿不告知，自構成民法第 92 條之詐欺行為。…又查被 上訴人主張前開民法第 92 條第 1 項、第 184 條第 1 項前段規定、第 28 條、公司 法第 23 條第 2 項等規定，既有理由，自勿庸再審究被上訴人其餘之訴訟標的。」
本文評析認為中華公司應構成締約上過失責任，蓋其就加盟契約重要資訊負有說 明義務，卻隱匿而未告知，違反行政院公平交易委員會對於加盟業主經營行為之
124 Stephan Lorenz, a.a.O. (Fn. 1),S. 330 ff.，轉引自葉新民，註 123，82 頁。
125 蘇永欽，註 32，207 頁。
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規範說明，有違誠信原則，故應成立民法第 245 條之 1 第 1 項第 3 款規定。至於 鄒月芳給付加盟金 80 萬元之性質，而非請求預期加盟後可能獲得之經營利益，
實屬信賴契約成立所交付者，係屬信賴利益之損害賠償。原告藉由請求權基礎選
實屬信賴契約成立所交付者，係屬信賴利益之損害賠償。原告藉由請求權基礎選