第二章、 當事人於締約過程中之權益保護機制
第三節 我國關於締約階段之權益保護機制
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通常意向書發生糾紛，往往係無正式契約的情形下履行義務所生的爭議，法 院認定意向書的效力，實際上還是取決於透過當事人履行的行為，是否能體現當 事人有受拘束的意思。在美國 Fairbrook Leasing Inc. v. Mesaba Aviation Inc.29案中，
Fairbrook 租賃公司與 Mesaba 航空公司簽訂「清單條款」，約定達成長達 72 至 96 個月的長期租賃飛機的協議，並就重要條款有所約定，雙方同意待各方董事會通 過後，方成立正式契約。然在後續磋商階段中，Fairbrook 租賃公司向 Mesaba 航 空公司提供與意向書中不同的短期飛機租賃，Mesaba 航空公司也接受短期飛機 租賃，雙方維持供給關係長達六年，且租賃飛機已經成為機隊的重要組成。後續 雙方出現爭議，Mesaba 航空公司拒付租金主張條款清單沒有拘束力。法院最終 認為條款清單無論長度、詳細程度、正式性皆可認定契約已經成立，必要之點雙 方已經達成共識，而當事人一方面希望協議無效，另一方面又繼續受領給付，這 樣受領的行為使其不能再否認協議的存在，從而必須受到協議的拘束。
有論者30從英美法的觀點出發，認為一般來說，「意向書」不具有法律上的 拘束力，惟若該意願書係屬「確定拘束誓約」者，則雙方即負有基於誠信原則繼 續協商，並按照雙方同意條件完成契約的義務，實則已構成有拘束力的契約。關 於締約階段所製作的協議，其主要區分為兩種類型：其一係當事人已就個別條件 達成初步協議者，雙方作成初步協議之目的在於訂立更正式、更複雜或用以保全 證據的契約，例如買賣契約就標的物與價金的範圍先為擬定，作為將來訂立本約 的張本，該初步協議書即屬預約的性質，然若當事人就契約條件均已達成共識，
僅約定另以一定方式製作（例如作成公證或是書面），則應認為本約已經成立。
其二為僅拘束雙方當事人基於誠信原則繼續協商，並按先前協議內容盡力完成最 終契約者，該意向書是否具有拘束力，應依照表示文字或其他部分履行保留條款 等特別情事、商業習慣、誠信原則等情事綜合判斷，若認為該協議具有一定拘束 效力，當事人違反繼續協商之義務時，應依照民法第 245 條之 1 負損害賠償責任。
第三節 我國關於締約階段之權益保護機制
29 [2005] 408 F3d. 460 ,295 F. Supp.2d 1063. ，轉引自李婧怡，註 13，102、103 頁。
30 黃陽壽發言，註 1，120 頁。
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第一項 我國法
我國民法第 245 條之 1 規定如下：
（第一項）契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一 者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：
一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明 者。
二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失 洩漏之者。
三、其他顯然違反誠實及信用方法者。
（第二項）前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。
有論者稱之為「具有台灣特色的締約上過失制度31」，詳細內容與討論請參 照第三章「締約上過失責任之我國現制與問題」。至於其他與締約上過失責任相 關的條文，以說明、告知、通知義務的規範居多，包含保險法第 64 條第 2 項規 定：「要保人有為隱匿或遺漏不為說明，或為不實之說明，足以變更或減少保險 人對於危險之估計者，保險人得解除契約；其危險發生後亦同。但要保人證明危 險之發生未基於其說明或未說明之事實時，不在此限。」於 104 年 1 月 22 日修 正，同年 2 月 4 日公布後刪去原有的「故意」及「過失」要件，採取無過失責任 主義，以維護保險風險評估的正確性。金融消費者保護法第 8 條第 1 項規定：「金 融服務業刊登、播放廣告及進行業務招攬或營業促銷活動時，不得有虛偽、詐欺、
隱匿或其他足致他人誤信之情事，並應確保廣告內容之真實，其對金融消費者所 負擔之義務不得低於前述廣告之內容及進行業務招攬或營業促銷活動時對金融 消費者所提示之資料或說明。」、第 10 條第 1 項及第 3 項：「金融服務業與金融 消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應向金融消費者充分說明該金融商品、
服務及契約之重要內容，並充分揭露其風險。第一項金融服務業對金融消費者進 行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應 包括但不限於交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容。」
31 王澤鑑，債法原理，第一冊，2012 年，頁 263。
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該法明確要求金融服務業揭露商品風險、對交易重要事項進行說明，不得有詐欺、
隱匿或足以使人誤信之情事，以確保金融消費者的權益。公平交易法第 21 條規 定：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關 而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」然有論者 認為在張貼廣告時，可能尚未進入雙方締約階段，能否謂其為締約上過失責任，
容有疑義32。證券交易法第 20 條第 1 項規定：「有價證券之募集、發行、私募或 買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」前開規定，均屬締約階 段維護當事人權益所設。
第二項 我國學說見解
「締約上過失」、「訂約上過失」一詞在我國早期學者著作已成為習用的名詞，
梅仲協先生認為除民法第 247 條之規定為締約上過失外，並謂：「當事人所欲訂 立之契約，其必要之點不合致者，應負契約過失（culpa in contrahendo）之責任，
該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益 33。」
史尚寬先生認為民法第 246 條及第 247 條的規定係關於訂約上過失的責任34，鄭 玉波先生除肯定第 247 條第 1 項規定，係訂約上之過失外，並認為民法第 113 條關於一般法律行為亦有類此之規定35。
另有論者36認為締約上過失責任制度是建立在先契約義務（Vorvertragliche Pflicht）的概念上，按契約關係是一種基於信賴（Vertrauen）而發生之法律上特 別結合關係。為使債權能夠圓滿實現或保護債權人其他法益，債務人除給付義務
（Leistungspflicht）外，尚應履行其他行為義務，包含協力義務、通知義務、照 顧義務、保護義務及忠實義務等。諸此義務，係以誠信原則為基礎，並非自始確 定，而是隨著債的關係的進展，依事態情況而發生，故學說上又稱為附隨義務
（Nebenpflicht），債務人違反此項義務，就所生之損害應負賠償責任，並適用債
32 蘇永欽，締約過失責任的經濟分析―從現代交易的階段化談起，國立台灣大學法學論叢第 33 卷第 1 期，2004 年 1 月，207 頁。
33 梅仲協，民法要義，頁 93。
34 史尚寬，債法總論，頁 489。
35 鄭玉波，民法債編總論，頁 332。
36 王澤鑑，註 3，頁 85。
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務人違反給付義務的原則。當事人為締結契約而接觸磋商之際，已由一般普通關 係進入特殊連繫關係，相互之間建立了一種特殊的信賴關係
（Vertrauensverhältnis），雖非以給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生了 協力、通知、照顧、保護、忠實等附隨義務。
第三項 我國實務見解
我國判例雖未能發現最高法院使用「締約上過失」用語，然就一方當事人信 賴契約有效之信賴利益所指為何，最高法院 51 年台上字第 2101 號判例頗有參考 價值：「查本件契約既因出賣人即上訴人以不能之給付為標的而歸無效，則買受 人即被上訴人所得請求賠償之範圍，依民法第二百四十七條第一項自以因信契約 有效所受之損害為限。此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約 費用，準備履行所需費用，或另失訂約機會之損害等是。至於積極的契約利益，
即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列。系爭買賣標的內之二二七 號之七三土地，係自始給付不能，為被上訴人所自承，又二二七號之七土地，因 上訴人之父徐有丁已於三十八年二月七日死亡，上訴人所為繼承權之拋棄，應早 在出賣前即於得繼承之時起二個月內即已為之，其於四十三年五月間又將業已拋 棄之應繼分賣與被上訴人，亦係以不能之給付為契約之標的，依上說明，被上訴 人似僅得請求上訴人賠償消極的契約利益，其竟訴請判令按土地坪數以時價賠償 損害，是否正當，即有再行斟酌之必要。原審就此未予研及，遽依被上訴人請求 而為上訴人不利之判決，於法自有未合，仍應認有發回更審之原因。」其案例事 實為徐明富（上訴人即出賣人）在出賣其土地應有部分前，業已辦理拋棄繼承，
最高法院判例認為已拋棄繼承之土地應有部分係不能給付之契約標的，契約應屬 無效，劉戇麻（被上訴人即買受人）得請求徐明富賠償消極的契約利益，又所謂 消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用，準備履行所需費用，或另 失訂約機會之損害等，原審法院卻按照坪數及實際價格計算損害金額，即以履行 利益計算方式核算賠償數額，於法自有未合而發回更審，可見我國判例承認締約 磋商階段，一方當事人未告知標的不存在之情形下，應負損害賠償責任。
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最高法院 61 年台上字第 656 號判決最早使用「因過失訂約」用語，其謂：「雖 上訴人信賴登記而取得合法有效之抵押權，應受土地法第四十三條之保護，但上 訴人捨棄此項法律上保護，而請求被上訴人賠償非因過失訂約之損害，或因被上
最高法院 61 年台上字第 656 號判決最早使用「因過失訂約」用語，其謂：「雖 上訴人信賴登記而取得合法有效之抵押權，應受土地法第四十三條之保護，但上 訴人捨棄此項法律上保護，而請求被上訴人賠償非因過失訂約之損害，或因被上