論我國締約上過失責任之理論與實務－以責任類型及賠償範圍為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文. 論我國締約上過失責任之理論與實務－. 政治大以責任類型及賠償範圍為核心. 立. ‧ 國. 學. Nat. al. er. io. sit. y. ‧. 許恬心 Tien-Hsin, Sheu. n. v i n Ch U i e h n c g 指導教授：楊淑文博士. 中華民國 106 年 7 月.

(2) 謝辭四組春夏秋冬已經漸漸離我遠去，我在撰寫論文的時候把自己置身暗房中，政大的日子交纏著許多回憶，直到現在還是想跺腳、吶喊青春還是那麼不夠用，隨後那些記憶的底片漸漸顯影。而明明是謝辭，我卻想要在這裡告解，或許也算是一種感謝的方式吧！在學校的日子裏頭，總是想著自己要趕快長大，用律師執業經驗買下自己能夠獨立自主的權利，卻與政大限定的學生日子擦身而過。等到真正擁有了事業後，卻頻頻回頭想起那些在貓空大學的愉快時光，老師們曾以嚴厲的口吻包裝溫柔提醒，而我當時怎麼不過得更充實、更深入體驗學生的日常呢？. 政治大的感慨，但是這就是選擇，各種酸甜苦辣滋味都嚐一遍，帶著感謝的心不要後悔，立很多事我們都知道有賞味期限，就跟畢業年限一樣，錯過了就剩下飄著一縷遺憾. 勇敢面對。. ‧ 國. 學 ‧. 話說回來，本來題目不是要寫締約上過失責任的類型與賠償範圍，而是想寫預約與締約上過失責任間，兩種不同的締約階段保護機制在現行實務上運作的情. y. Nat. sit. 形，但是寫論文真的好難，光是締約上過失責任的研究就搞得我昏頭轉向，在做. er. io. 決定的當下總是覺得世事難料，回首去看那些事物，才覺得根本合情合理，可以. al. n. v i n Ch 想過有一段時間，我會想要每個周末窩在咖啡廳撰寫論文而覺得生活踏實，也沒 engchi U 努力但千萬不要高估自己的能力。有時候甚至必須相信真的有人生劇本，我沒有. 有想過我會帶著論文飛越半個地球，在中美洲的旅館裡利用凌晨四點的時差整理文獻，我想謝謝每個在這條路上幫助過我的人，也希望我能夠在某個時間點讓你們欣慰，感謝口試委員楊淑文老師、許政賢老師及郭麗珍老師，給我非常多寶貴的修改建議，謝謝研究所同屆的諸多好友們相互鼓勵，謝謝時代法律事務所的同仁陪我一起奮鬥，謝謝國中好友們每周仍然維持著運動聚會，也謝謝知善對我的照顧，我很珍惜身邊的大家，謝謝你們在我人生的道路上，讓我成長。恬心 2017.8.1. I.

(3) 論文摘要本論文第一章為「緒論」，主要在介紹研究動機、問題意識、研究範圍、研究方法，並就所欲討論之問題，提出研究之體系架構，方便讀者閱讀研究。. 本論文第二章為「當事人於締約過程中之權益保護機制」，有鑑於締約當事人在磋商互動過程的各種行為，極可能影響彼此權益，因此，不同國家相應發展出不同締約階段的保護機制。本章首先介紹大陸法關於「締約上過失責任」之起源、德國修法沿革與學說見解，再觀察德國實務見解，確立先契約責任之保護機制。次者，觀察英美法制度下常用的「意向書」制度，輔以英美法判例見解，發. 政治大件具有拘束力，藉此作為磋商階段保護機制。最後本章藉由觀察兩大法系分別對立於締約當事人不同的保護機制，確立我國關於締約階段的保護規範有其必要性與. 現通常具有須簽訂正式契約條款或當事人實際受領給付時，英美法傾向認定該文. ‧. ‧ 國. 學. 正當性。. 本論文第三章為「締約上過失責任之我國現制與問題」，蓋我國民法第 245. sit. y. Nat. 條之 1 於民國 89 年增訂後，將締約上過失責任明文化，然該修法結果留下許多. io. er. 待解決的問題，包含民法第 245 條之 1 為締約上過失責任之一般原則或特定類型、何謂契約未成立、信契約能成立致受損害、被害人過失作爲責任免責要件之妥適. n. al. Ch. i n U. v. 性、各款構成要件、主觀歸責性及法律效果。基此，本章嘗試整理民法第 245. engchi. 條之 1 締約上過失責任與侵權行為責任、因詐欺而行使撤銷權、因契約無效之損害賠償、不完全給付與瑕疵擔保責任間競合關係，將相關問題逐一臚列，併呈目前所見之學說與實務見解。. 本論文第四章為「締約上過失責任類型之理論與實務」，本文透過觀察德國法、日本法、英美法及國際商事契約通則責任類型，將我國締約上過失責任區分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告知義務」及「違反契約促成義務」三種類型，並輔以學說與實務見解說明，以其建立締約上過失之責任型態。. I.

(4) 第一類型為「違反保護及維護義務」之締約上過失責任，係指締約當事人在準備或磋商階段，一方當事人在其影響範圍內，應對他方當事人的生命、身體、健康或財產等固有法益負有注意義務，避免侵害其權益。最常見的保護對象為營業秘密，故我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 2 款規定：「知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者」，即明示此類型締約上過失責任。然而，該款主觀要件限於「故意或重大過失」過於嚴苛，客觀要件又限於兩造最終「契約未成立」時且必須「經他方明示應予保密」的情形，實有必要通盤釐清此類型的締約上過失責任正當性、保護義務之範圍，並藉由實務上常見違反營業秘密保護義務的案例，去思考締約上過失責任與侵權行為間的關聯性為何，最後再對現行民法第 245 條之 1 第 1 項第 2 款提出檢討建議。. 立. 政治大. 第二類型為「違反說明及告知義務」，係指在契約磋商過程中，當事人應本. ‧ 國. 學. 於誠實信用原則，就締結契約具有重要性之事項，對他方當事人負有說明、告知或通知義務，我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 1 款即規定：「就訂約有重要關係. ‧. 之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者」應負賠償責任，明示此類型締約上過失責任。基此，本章針對說明義務之正當性、說明義務範圍加以分析，. y. Nat. sit. 並輔以常見專業知識者違反說明義務的具體實務案例。再回歸本款適用上的困境：. er. io. 限於「經他方詢問之事項」方有說明義務，進而排除主動告知的義務、限於兩造. al. n. v i n Ch 本款、主觀歸責性亦須達到惡意程度，與民法第 e n g c h i 184U條第 1 項後段侵權責任幾無最終「契約未成立」，若一方基於他方所提供錯誤資訊而締結契約，則無法適用. 分別，無從處理當事人過失誤導所生的法律問題，有必要對於現行民法第 245 條之 1 第 1 項第 1 款加以檢討。. 第三類型為「違反契約促進義務」之締約上過失責任可再區分為「契約不成立與無效類型」與「中斷交涉類型」。就契約不成立與無效類型而言，係指契約外觀已經形成，卻因為欠缺特定要件導致契約不成立或無效，學說討論主要聚焦於欠缺法定要件的情況是否有締約上過失責任之適用，亦即信賴是否正當的問題。至於中斷交涉類型，係指於締約磋商階段，一方當事人無正當理由中斷磋商或其他交易接觸，導致他方當事人投入交易成本後無法續行締結契約。本文藉由回歸我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 3 款：「其他顯然違反誠實及信用方法者」的概 II.

(5) 括規定，承認我國先契約義務類型發展的可能性，在認定有無違反契約促進義務之締約上過失責任時，得藉由「當事人間交涉的進展情形」與「積極指示或消極默認的先行行為」作為判斷標準，若一方當事人已經基於他方的指示進行準備作業，並投入勞力、時間及費用等成本，他方擅自中斷締約或最終欠缺契約成立、生效要件時，應可藉由本款加以處理。. 本論文第五章為「締約上過失責任賠償範圍之理論與實務」，透過將我國締約上過失責任區分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告知義務」及「違反契約促成義務」三種類型，進而認定各類型的損害賠償範圍。首先，參考德國法與日本法見解，確立各責任類型的損害賠償範圍應有所區別。再藉由觀察損害賠. 政治大. 償制度、從「損害」概念出發，分析信賴利益、履行利益及固有利益，分別認定. 立. 各類型締約上過失責任所應賠償的範圍，傳統通說與實務見解均認為賠償範圍僅. ‧ 國. 學. 指「信賴利益」，且信賴利益損害賠償須以履行利益為上限，然而漸漸有論者認為不應嚴守此見解，若當事人能夠舉證實際受有損害，應將責任範圍擴張至履行. ‧. 利益，以期保障締約當事人權益，最終甚至放棄不同利益型態的區分實益，再度回歸我國民法第 216 條規定與因果關係判斷賠償範圍。最後，本章透過將我國締. y. Nat. sit. 約上過失責任分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告知義務」及「違反契. n. al. er. io. 約促成義務」三種類型，對其各自的賠償範圍進行研究，彙整近期實務與學說見解，嘗試提出本文觀點。. Ch. engchi. i n U. v. 本論文第六章「結論」，試圖藉由比較法上的見解，借用於我國締約上過失責任類型，進而使損害賠償範圍能夠切合實際應補償的損害。本文認為締約上過失責任之損害賠償範圍原則上係指「信賴利益」，但為因應不同類型責任，其損害賠償範圍自應有所調整，以期符合當事人之利益。首先，「違反保護義務類型」之締約上過失責任，則係以維護生命、身體、財產等固有法益為目的，被害人所得主張之賠償範圍係指固有利益。而在一方當事人違反說明義務導致「違反說明義務類型」之締約上過失責任，參考德國聯邦法院見解，認為若被害人不願繼續維持契約，應得自由選擇「金錢賠償」或「契約回復原狀」賠償方式，且被害人亦得自由選擇主張信賴利益或履行利益之損害賠償，惟若被害人主張履行利益作為賠償範圍時，被害人須舉證締約他方當事人未違反說明義務，兩造不會締結此 III.

(6) 契約，而係另行締結較佳內容的契約，並基於假設有效成立之契約，而向加害人請求履行利益之損害賠償。倘若被害人能夠充分舉證兩造將以其他條件締約，則代表已經有足夠事證證明被害人受有此等損害，此時應以填補實際損害為原則，不應拘泥於信賴利益或履行利益之法學分類，方能保障締約當事人之利益。至於「違反契約促進義務類型」之締約上過失責任，被害人所得主張之賠償範圍應限於信賴利益，以兼顧契約自由原則，同時達到符合當事人真意之狀態。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(7) 目錄論文摘要 ........................................................................................................................................ I 第一章、緒論................................................................................................................................1 第一節. 研究動機 ...................................................................................................................1. 第二節. 問題提出 ...................................................................................................................1. 第一項締約上過失責任之類型 ........................................................................................3 第二項締約上過失責任之損害賠償範圍 .......................................................................4 第三節. 研究範圍及方法.......................................................................................................5. 第一項研究範圍 .................................................................................................................5. 政治大第二章、當事人於締約過程中之權益保護機制 .....................................................................8 立第二項研究方法 .................................................................................................................6. 大陸法系「締約上過失責任」理論與發展—以德國法為例............................8. ‧ 國. 學. 第一節. 第一項耶林（Rudolf von Jhering）提出締約上過失責任理論.....................................8. ‧. 第二項德國締約上過失責任理論與發展 .......................................................................9 第一款德國法 .................................................................................................................9. sit. y. Nat. 第二款德國學說見解 .................................................................................................. 11 第三款德國實務見解 .................................................................................................. 12. io. 英美法系「意向書」具有契約拘束效力理論與發展 ...................................... 13. n. al. er. 第二節. i n U. v. 第一項意向書的意義與分類 .......................................................................................... 13. Ch. engchi. 第一款意向書的意義 .................................................................................................. 13 第二款意向書的分類 .................................................................................................. 14 第二項英美法學說見解 .................................................................................................. 14 第三項英美法實務案例 .................................................................................................. 15 第三節. 我國關於締約階段之權益保護機制 ................................................................... 20. 第一項我國法 ................................................................................................................... 21 第二項我國學說見解....................................................................................................... 22 第三項我國實務見解....................................................................................................... 23 第四節. 小結 ......................................................................................................................... 24. 第三章、我國締約上過失責任之現制與問題 ....................................................................... 27 第一節. 締約上過失制度的必要性與正當性 ................................................................... 27. I.

(8) 第一項締約上過失制度的必要性 .................................................................................. 27 第一款法律體系分析的觀點－契約與侵權責任之不足 ........................................ 27 第二款法律經濟分析的觀點－提前投資之風險歸屬 ............................................ 28 第二項締約上過失制度的正當性 .................................................................................. 31 第三項本文見解 ............................................................................................................... 32 第二節. 締約上過失責任之性質及類型............................................................................ 33. 第一項締約上過失責任的性質 ...................................................................................... 33 第一款實務見解 ........................................................................................................... 33 第二款學說見解 ........................................................................................................... 33 第三款本文見解 ........................................................................................................... 36 第二項締約上過失責任之類型 ...................................................................................... 37. 政治大第一項民法第 245 條之立 1 為締約上過失責任一般原則或特定類型 ........................ 38. 第三節. 民法第 245 條之 1 規範成立要件與效力 ........................................................... 38. ‧ 國. 學. 第一款實務見解 ........................................................................................................... 38 第二款學說見解 ........................................................................................................... 39 第三款本文見解 ........................................................................................................... 42. ‧. 第二項客觀要件－契約未成立 ...................................................................................... 44. y. Nat. 第一款實務見解 ........................................................................................................... 44. io. sit. 第二款學說見解 ........................................................................................................... 45. n. al. er. 第三款本文見解 ........................................................................................................... 46. i n U. v. 第三項客觀要件－信契約能成立致受損害 ................................................................. 47. Ch. engchi. 第一款實務見解 ........................................................................................................... 47 第二款學說見解 ........................................................................................................... 49 第三款本文見解 ........................................................................................................... 49 第四項客觀要件－被害人過失作爲責任免責要件..................................................... 50 第一款實務見解 ........................................................................................................... 50 第二款學說見解 ........................................................................................................... 51 第三款本文見解 ........................................................................................................... 52 第五項客觀要件—各款類型 .......................................................................................... 53 第一款就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者 .................................................................................. 53 第二款知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩密者 ......................................................................... 56 II.

(9) 第三款其他顯然違反誠實及信用方法者 ................................................................. 57 第六項主觀要件－歸責性 .............................................................................................. 64 第一款實務見解 ........................................................................................................... 64 第二款學說見解 ........................................................................................................... 65 第三款本文見解 ........................................................................................................... 66 第七項法律效果 ............................................................................................................... 67 第四節. 民法第 245 條之 1 與其他請求權間競合關係 ................................................... 68. 第一項侵權行為責任....................................................................................................... 68 第二項因詐欺而行使撤銷權 .......................................................................................... 70 第三項因契約無效之損害賠償 ...................................................................................... 72 第一款錯誤撤銷之損害賠償 ...................................................................................... 72. 政治大第三款無效之損害賠償或回復原狀 ......................................................................... 77 立第二款無權代理之損害賠償 ...................................................................................... 75. ‧ 國. 學. 第四款標的自始客觀不能之損害賠償 ..................................................................... 79 第四項不完全給付 ........................................................................................................... 81 第五項瑕疵擔保責任....................................................................................................... 83. ‧. 第四章、締約上過失責任類型之理論與實務 ....................................................................... 89. y. Nat. 外國法締約上過失責任之類型............................................................................ 89. sit. 第一節. er. io. 第一項德國法 ................................................................................................................... 89. al. 第二項日本法 ................................................................................................................... 94. n. v i n 第三項英美法 ................................................................................................................. 102 Ch U i e h n gc 第四項國際商事契約通則 ............................................................................................ 108 第二節. 我國締約上過失責任之類型 .............................................................................. 110. 第一項違反保護及維護義務（保護固有利益義務） .............................................. 110 第一款保護義務之正當性 ........................................................................................ 110 第二款保護義務之範圍－以營業秘密為例 ........................................................... 111 第三款常見違反營業秘密保護義務的類型 ........................................................... 112 第四款我國關於「保護及維護義務型」締約上過失責任之檢討 ..................... 114 第二項違反說明及告知義務（提供真實資訊義務） .............................................. 115 第一款說明義務之正當性 ........................................................................................ 116 第二款說明義務之範圍 ............................................................................................ 117 第三款常見專業知識者違反說明義務的類型 ....................................................... 119. III.

(10) 第四款我國關於「告知及說明義務型」締約上過失責任之檢討 ..................... 128 第三項違反契約促成義務（忠實進行議約義務）................................................... 129 第一款「契約不成立或無效」類型 ....................................................................... 129 第二款「中斷締約」類型 ........................................................................................ 132 第三款我國關於「契約促成義務型」締約上過失責任之檢討.......................... 139 第五章、締約上過失責任賠償範圍之理論與實務 ............................................................. 141 第一節. 外國法締約上過失責任之損害賠償範圍 ......................................................... 141. 第一項德國法 ................................................................................................................. 141 第一款違反保護及維護義務型之賠償範圍 ........................................................... 141 第二款違反告知及說明義務型之賠償範圍 ........................................................... 141. 治政大第二項日本法 ................................................................................................................. 148 立第二節我國締約上過失責任之損害賠償範圍 ............................................................. 150 第三款違反契約促成義務型之賠償範圍 ............................................................... 147. ‧ 國. 學. 第一項損害賠償理論之基本原則 ................................................................................ 150 第二項締約上過失責任所涉及「損害」之概念 ....................................................... 150. ‧. 第一款履行利益與信賴利益 .................................................................................... 151 第二款固有利益 ......................................................................................................... 154. y. Nat. sit. 第三項締約上過失責任之損害賠償範圍 ................................................................... 154. er. io. 第一款確立原則：應以信賴利益為賠償範圍 ....................................................... 154. al. 第二款信賴利益損害賠償是否須以履行利益為上限 .......................................... 157. n. v i n 第三款賠償範圍應否擴及至履行利益 ................................................................... 162 Ch U i e h n c g 第四款被害人與有過失 ............................................................................................ 165 第五款消滅時效 ......................................................................................................... 167 第三節. 我國各類型締約上過失責任的賠償範圍 ......................................................... 168. 第一項違反保護義務之賠償範圍 ................................................................................ 168 第二項違反說明義務之賠償範圍 ................................................................................ 170 第三項違反契約促成義務之賠償範圍 ....................................................................... 176 第四項小結 ..................................................................................................................... 182 第六章、結論............................................................................................................................ 184 附錄：締約上過失責任之實務案例分析 .............................................................................. 187 【高雄愛河案】臺灣高等法院高雄分院 97 年度重上字第 33 號民事判決 .............. 187. IV.

(11) 【訂製制服案】臺灣高等法院 99 年度上易字第 198 號民事判決 .............................. 192 【複瓦機案】臺灣高等法院 103 年度重上更(一)字第 24 號民事判決 ........................ 195 【機師聘僱案】臺灣高等法院 104 年度勞上易字第 124 號民事判決 ........................ 201 【日商設備案】臺灣高等法院高雄分院 103 年重上更(一)字第 17 號民事判決 ..... 205 【出租櫃位案】臺灣高等法院 104 年度上易字第 1350 號民事判決 .......................... 209 【車衣採購案】臺灣高等法院 103 年度上字第 590 號民事判決................................. 212 【建築師遴選案】臺灣高等法院 94 年度上字第 721 號民事判決 .............................. 217 【台中焚化廠案】臺灣高等法院臺中分院 96 年度重上字第 22 號民事判決 .......... 222 【拒絕公證案】臺灣高等法院臺中分院 92 年度上易字第 45 號民事判決 .............. 229 【新竹買房案】臺灣高等法院 103 年上易字第 615 號民事判決................................. 233 【優先承購案】臺灣高等法院 104 年度上字第 975 號民事判決................................. 236. 政治大【鋁窗製作案】臺灣高等法院立高雄分院 100 年度上字第 43 號民事判決 ................242 【出租專櫃案】臺灣高等法院 96 年度上字第 619 號民事判決................................... 239. ‧ 國. 學. 【舊衣回收案】臺灣高等法院 89 年度上易字第 473 號民事判決 .............................. 245 【職業災害案】臺灣高等法院 92 年度再易字第 132 號民事判決 .............................. 248 【環保工程案】臺灣高等法院高雄分院 102 年度建上易字第 6 號民事判決 .......... 251. ‧. 【台中土地案】臺灣高等法院臺中分院 104 年度重上字第 160 號民事判決 .......... 254. y. Nat. 【電子零件案】臺灣高等法院 103 年度上易字第 1294 號民事判決 .......................... 257. io. sit. 【通訊模組案】臺灣高等法院 102 年度重上字第 172 號民事判決 ............................ 261. n. al. er. 【員工認股權案】臺灣高等法院 98 年度重勞上字第 18 號民事判決 ........................ 266. i n U. v. 【投資虧損案】臺灣高等法院 95 年重上字第 487 號民事判決................................... 270. Ch. engchi. 【法拍代標案】臺灣高等法院 97 年度上易字第 87 號民事判決 ................................ 273 【死亡保險案】臺灣高等法院高雄分院 101 年度上易字第 255 號民事判決 .......... 276 【加盟契約案】臺灣高等法院臺中分院 102 年度上易字第 412 號民事判決 .......... 279 【雷曼兄弟連動債案】臺灣高等法院 99 年度上字第 564 號民事判決 ...................... 287 參考文獻 .................................................................................................................................... 292. V.

(12) 第一章、緒論第一節. 研究動機. 隨著生產運銷的分工層次加深，市場規模不斷擴張，複雜的交易形態即陸續出現，交易時間逐漸加長，交易內容則往往多層又環環相扣，當事人間走到正式簽訂契約往往非一蹴可幾，故在締約談判過程中，彼此基於信賴關係可能事先投入勞力、時間及費用進行準備必要工作，或將營業秘密告知他方以建立合作關係，甚至必須信賴他方所告知的締約重要資訊，因此在契約締結前應有保護當事人利益的規範。為此，我國民法第 245 條之 1 於民國 89 年增訂後，將締約上過失責. 政治大. 任明文化，列舉「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實. 立. 之說明者」、「知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過. ‧ 國. 學. 失洩漏之者。」兩種違反義務情形，並設有「其他顯然違反誠實及信用方法者」的概括規定，然該修法結果留下許多待解決的問題，故學說對於締約上過失責任. ‧. 的要件與效果提出諸多建議與批評，更認為應將責任類型明確化與細緻化。至於違反締約階段前契約義務之賠償範圍，是否應限於信賴利益，也不斷受到學界的. er. io. sit. y. Nat. 挑戰。. al. n. v i n Ch 締約上過失責任的認定標準，並有諸多實務個案得以參考。然自民國 72 年我國 engchi U 又締約上過失責任明文化迄今歷經 17 年期間，實務上漸漸發展出一套關於. 學者劉春堂提出「締約上過失之研究」的國立台灣大學法學院法律學系博士論文後，尚未出現著重締約上過失責任類型及賠償範圍之論文，本文希望藉由研究此議題，為我國法學研究盡一份心力。第二節. 問題提出. 締約上過失理論欲解決的問題，係締結契約過程中所生的風險，應如何在當事人間合理分配或承擔，若締約階段發生不公平的現象，則透過民事責任加以規範，從而引發「契約自由」與「契約正義」間的衝突與調和。如果締約前就要為該筆交易承擔一定義務，締約自由和契約嚴守的分際勢必要重新調整，締約上過. 1.

(13) 失制度的意義和挑戰，正在於找出兩者間合理的新份際。故本文探討締約上過失責任的成立，必須與保護法益、責任類型息息相關。. 關於締約上過失責任的定性與性質，究竟應被定性為契約責任、侵權責任或是另外的獨立民事責任類型？此問題的實益在於（一）締約上過失責任因可歸責於締約當事人一方的代理人或使用人時，應適用民法第 224 條規定、民法第 188 條規定或其他規定，用以斷定一方當事人是否就其代理人所為的行為負責。（二）締約上過失責任的主觀歸責原理、因果關係的證明、責任主體的範圍、損害賠償的範圍、消滅時效等制度如何解釋及運用。. 政治大. 我國關於締約上過失責任的規範，在民法第 245 條之 1 規定尚未增訂前，有. 立. 論者認為立法技術給人一種法律政策凌亂的感覺 1，其中包含締約上過失責任的. ‧ 國. 學. 法定類型，諸如民法第 91 條、第 110 條、第 247 條、第 113 條，而民國 89 年增訂民法第 245 條之 1 規定後，彼此間適用關係為何，又與契約責任（包含不完全. ‧. 給付與瑕疵擔保責任）與侵權責任間如何交互作用，實有待釐清。從民法第 245 條之 1 立法過程係參考希臘法與義大利法加以制定，且該兩國均承認締約當事人. y. Nat. sit. 的一般性先契約義務，反觀我國民法第 245 條之 1 究竟係創設締約上過失責任的. er. io. 獨立類型，抑或藉由該條規定導出先契約義務，進而為締約上過失責任確立為一. al. n. v i n Ch 項所稱「契約未成立時」一語，何謂契約未成立，是否僅指契約成立以前的過程， engchi U 般性、原則性的請求權基礎，值得加以研究。再者，觀民法第 245 條之 1 第 1. 抑或在建立締約上過失責任的一種類型？是否有意與「契約未生效」作區別？又「契約未成立時」是否包含契約無效或被撤銷的情形，例如因錯誤或被詐欺撤銷意思表示者？他方當事人損害賠償請求權的成立，是否須一律以「非因過失而信契約能成立」者為限？又同條項第 1 款規定與詐欺間的適用關係為何？該款締約當事人似乎只有被動說明義務，如當事人未主動說明，有無同條項第 3 款的適用？同條項第 2 款有關保密義務的規定，有無必要限於「故意或重大過失」情形？以及是否僅限於契約未成立時始有其適用？倘若於締約過程中，一方已經告知營業秘密，在契約未成立時、契約業已成立與契約消滅後，他方始洩漏秘密，其法律. 1. 陳忠五發言，摘錄於陳洸岳，「中斷交涉」與締約上過失責任的序論研究―民法研究會第十四次學術會議，法學叢刊第 176 期，1999 年 6 月，109 頁。 2.

(14) 效果有何不同？針對前開問題，本文將於第三章「締約上過失責任之我國現制與問題」進行分析。第一項. 締約上過失責任之類型. 透過各國文獻的剖析，將肯定我國締約上過失責任制度建構的必要性，與締約上過失責任的適用類型與範圍，本文分別參考德國法、日本法、英美法及國際商事契約通則，將締約上過失責任分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告知義務」及「違反契約促成義務」三種類型說明，並輔以實務案例及學說見解說明之，以下簡要說明此三種締約上過失責任之類型：. 政治大所謂「違反保護及維護義務」類型之締約上過失責任，係指締約當事人在準立. ‧ 國. 學. 備或磋商階段，一方當事人在其影響範圍內，應對他方當事人的生命、身體、健. 康或財產等固有法益負有照顧及維護義務，以避免侵害其權益。其中最常見的保. ‧. 護客體為營業秘密，故我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 2 款規定：「知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。」，即明示. Nat. sit. y. 此類型締約上過失責任。然而，此類型的締約上過失責任，與侵權責任的範圍曖. er. io. 昧不明，此類型締約當事人所應負注意義務，可能涵蓋於侵權行為法上之所謂交. al. 易安全注意義務的射程範圍內，可能造成侵權行為責任被架空，並伴隨發生交易. n. v i n Ch 危險皆向契約法領域逃避的現象。惟我國司法實務上，此類型的締約上過失責任 engchi U 幾乎未見當事人主張，探究其原因，可能在於民法第 245 條之 1 第 1 項第 2 款限於「故意或重大過失」之主觀要件過於嚴格，又依照目前實務見解，本款限於兩造最終契約未成立時，且必須經他方明示應予保密之事項始有適用，適用空間相當狹隘。. 至於「違反說明及告知義務」類型之締約上過失責任，係指在契約磋商過程中，當事人應本於誠實信用原則，就締結契約具有重要性之事項，對他方當事人負有說明、告知或通知義務，我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 1 款即規定：「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者」負損害賠償責任，明示此類型締約上過失責任。又說明義務與單純資訊告知所有不同，而. 3.

(15) 是必須達到說明程度足以使人對於締約重要事項有所認識，進而決定交易的程度。然而本款規定限於「經他方詢問得事項」方有說明義務，進而排除主動告知的義務，又本款限於兩造最終「契約未成立」，若一方基於他方所提供錯誤資訊而締結契約，則無法適用本款。至於主觀歸責性亦提升到惡意程度，與民法第 184 條第 1 項後段侵權責任幾無分別，也無從處理當事人過失誤導所生的法律問題，大幅壓縮本款可以發揮的功能。. 最後，關於「違反契約促進義務」之締約上過失責任，可再區分為「契約不成立與無效類型」與「中斷交涉類型」。就契約不成立與無效類型而言，係指契約外觀已經形成，卻因為欠缺特定要件導致契約不成立或無效，學說討論主要聚. 政治大. 焦於欠缺法定要件的情況是否有締約上過失責任之適用，亦即信賴是否正當的問. 立. 題。至於中斷交涉類型，係指於締約磋商階段，一方當事人無正當理由中斷磋商. ‧ 國. 學. 或其他交易接觸，導致他方當事人投入交易成本後無法續行締結契約。本文藉由回歸我國民法第 245 條之 1 第 1 項第 3 款：「其他顯然違反誠實及信用方法者」. ‧. 的概括規定，承認我國先契約義務類型發展的可能性，在認定有無違反契約促進義務之締約上過失責任時，得藉由「當事人間交涉的進展情形」與「積極指示或. y. Nat. sit. 消極默認的先行行為」作為判斷標準，若一方當事人已經基於他方的指示進行準. n. al. 立、生效要件時，應可藉由本款加以處理。第二項. Ch. engchi. er. io. 備作業，並投入勞力、時間及費用等成本，他方擅自中斷締約或最終欠缺契約成. i n U. v. 締約上過失責任之損害賠償範圍. 透過將我國締約上過失責任區分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告知義務」及「違反契約促成義務」三種類型，進而認定各類型的損害賠償範圍。首先，參考德國法與日本法見解，確立各責任類型的損害賠償範圍應有所區別。再者，從損害賠償理論的基本原則出發，蓋損害賠償之目的在於填補損害至被害人財產之「應有狀態」，損害計算方法為「應有狀態」與「實際狀態」相減的差額。又依照民法第 216 條規定「所受損害」及「所失利益」為賠償範圍，對所有財產損害均有適用餘地，故不論信賴利益、履行利益及固有利益之損害賠償，其賠償範圍均包括所受損害與所失利益。締約上過失責任之損害賠償範圍，傳統通. 4.

(16) 說與實務見解均認為賠償範圍僅指「信賴利益」，且信賴利益損害賠償須以履行利益為上限，然而漸漸有論者認為不應嚴守此見解，若當事人能夠舉證實際受有損害，應將責任範圍擴張至履行利益，以期保障締約當事人權益。另外在被害人與有過失時，損害賠償範圍應否有所調整，容有疑義，依照目前現行民法第 245 條之 1 規範要件限於「非因過失」，在被害人與有過失的情形下，加害人完全免除締約上過失賠償責任，則在加害人具故意或重大過失之可歸責事由造成損害時，仍然無法求償顯失衡平，故學者多認為應修法終局解決弊端，此外，針對民法第 245 條之 1 第 2 項：「前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅」，特設二年短期消滅時效併予說明。最後，針對我國各類型締約上過失責任的賠償範圍，分別就「違反保護及維護義務」、「違反說明及告知義務」及「違反契約促成義務」. 政治大. 等三種類型加以認定，整理近期實務與學說見解，再嘗試提出本文結論。研究範圍及方法. 學. 第一項. ‧ 國. 第三節. 立. 研究範圍. ‧ er. io. sit. y. Nat. 本文可分為三大部分：. 第一部分為第二章。主要在探討「當事人於締約過程中之權益保護機制」，. n. al. Ch. i n U. v. 締約上過失理論的濫觴，起源於締約當事人在磋商互動過程的各種行為，極可能. engchi. 影響彼此權益，因此本章介紹大陸法「締約上過失責任」與英美法「意向書」具有契約拘束效力理論，藉由觀察兩大法系間對於「契約自由」與「契約正義」間衝突時如何調和，分別發展出對於締約當事人不同的保護機制，確立我國關於締約階段的保護規範有其必要性與正當性。. 第二部分為第三章。主要在探討「締約上過失責任之我國現制與問題」，我國民法第 245 條之 1 於民國 89 年增訂後，將締約上過失責任明文化，然該修法結果留下許多待解決的問題，故學說對於締約上過失責任的要件與效果提出諸多建議與批評。本文藉由法律經濟分析的觀點，衡酌「契約與侵權責任之不足」與「提前投資之風險歸屬」，認為締約上過失制度有其必要性，並以當事人間的信. 5.

(17) 賴關係作為責任正當性基礎。接者，本章討論締約上過失責任之性質，究竟應該朝向契約或是侵權責任擺盪，分析實務與學說見解。針對民法第 245 條之 1 規範成立要件與效力逐一說明：包含民法第 245 條之 1 為締約上過失責任一般原則或特定類型、何謂契約未成立、信契約能成立致受損害、被害人過失作爲責任免責要件、各款構成要件、主觀歸責性及法律效果。最後，本章整理民法第 245 條之 1 與侵權行為責任、因詐欺而行使撤銷權、因契約無效之損害賠償、不完全給付與瑕疵擔保責任間競合關係。. 第三部分為第四章與第五章，主要在探討締約上過失理論的「責任類型」與「損害賠償範圍」，本文觀察德國法、日本法、英美法及國際商事契約通則責任. 政治大. 類型，將我國締約上過失責任區分為「違反保護及維護義務」、「違反說明及告知. 立. 義務」及「違反契約促成義務」三種類型，並輔以學說與實務見解，以其明確化. ‧ 國. 學. 締約上過失之責任型態。至於「損害賠償範圍」的認定，依照三種不同責任類型，參考德國法與日本法見解，區別不同責任類型認定其損害賠償的範圍，再從損害. ‧. 賠償制度出發，透過觀察各種損害之型態，研究締約上過失責任是否限於信賴利益，抑或能包含履行利益與固有利益，以及信賴利益是否應以履行利益作為上限. y. Nat. sit. 等議題，最終甚至放棄不同利益型態的區分實益，再度回歸我國民法第 216 條規. n. al. er. io. 定與因果關係判斷賠償範圍。第二項. 研究方法. Ch. engchi. i n U. v. （一）法律經濟學與比較法分析. 本文藉由法律經濟分析的觀點，衡酌「契約與侵權責任之不足」與「提前投資之風險歸屬」，認為締約上過失制度有其必要性。另援引德國、日本及英美法關於締約上過失責任的相關文獻與實務案例，藉以說明我國締約上過失責任可能存在的類型，不應限於民法第 245 條之 1 所規範的態樣，同時也希望藉由德國、日本及英美法實務案例的分析，作為我國實務上認定同條項第 3 款「其他顯然違反誠實及信用方法者」判斷標準的參考，更進一步將我國締約上過失責任類型化，並界定損害賠償的範圍。. 6.

(18) （二）文獻分析. 面對我國民法第 245 條之 1 第 1 項各種爭議問題，本文藉由彙整實務判決與學說文獻加以釐清，尤其係第 3 款「其他顯然違反誠實及信用方法者」則可透過個案中法院判斷違反誠實及信用方法的態樣，逐漸勾勒出締約上過失責任的幾種類型，並根據不同類型的責任所應保護的範圍與界限，回歸檢討現行民法第 245 條之 1 規定的不足。甚至在傳統見解認為賠償範圍以信賴利益為限的基本原則下，透過學者不斷地提出質疑，嘗試以「責任範圍因果關係」作為認定賠償範圍的界線，期待司法實務能作出更符合填補損害之判決。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 7. i n U. v.

(19) 第二章、當事人於締約過程中之權益保護機制締約上過失理論的濫觴，起源於締約當事人在磋商互動過程的各種行為，極可能影響彼此權益，因此本章介紹大陸法「締約上過失責任」與英美法「意向書」具有契約拘束效力理論，藉由觀察兩大法系分別對於締約當事人不同的保護機制，確立我國關於締約階段的保護規範有其必要性與正當性。第一節. 大陸法系「締約上過失責任」理論與發展—以德國法為例. 第一項. 耶林（Rudolf von Jhering）提出締約上過失責任理論. 政治大締約上過失責任理論（culpa 立 in contrahendo）起源應追溯至十九世紀，德國. ‧ 國. 學. 學者耶林（Jhering）對當時德國普通法（Gemeines Recht）過於強調當事人主觀意思表示合致後契約始成立的觀點提出質疑，例如買受人訂購貨品，誤書寫十磅. ‧. 為百磅時，不僅得拒絕受領商品，對運送費用亦可不必給付，實有不公平之處，故於西元 1861 年發表「締約上過失、契約無效或未臻完全時之損害賠償」論文 2，. y. Nat. sit. 該論文認為「契約無效或契約未臻完全的案例中，於契約形成階段，因當事人一. er. io. 方過失致他方受有損害時，按照意思理論（Willsdogma）該契約尚未成立，自不. al. v i n Ch 因此在民事責任法上存在一個明顯可見的漏洞（empfindliche Lücke）。」耶林尋 engchi U n. 生損害賠償為目的之契約訴權，同時亦不符合當時侵權行為損害賠償訴權之要件，. 找當時實體法規範，有關因契約無效而致當事人他方受有損害時之損害賠償請求權依據，發現早在羅馬法時期關於不融通物買賣與不存在遺產作為交易客體的案例中，買賣契約雖然無效，買受人卻享有買主訴權（actio emti），此種權利反映羅馬法肯認契約縱為無效，仍有契約上義務存在之可能。無可諱言地，耶林雖然找到實體法印證，卻面臨論證上矛盾：無效的契約如何導引出契約上義務？為解開此困境，耶林認為無效契約僅指履行義務之效果不存在，並不排除於契約締結過程中所衍生其他效果，於契約締結過程中，當事人負有相當於契約履行之注意. 2. Von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, Jher Jb, Bd. 4,1861,S.1 ff; Schmidt Eike, Rudolf von Jhering, culpa in contrahendo, Hermann Staub, Die Positive Vertragsverletzungen, mit einem Nachwort,1967,S.7 ff，轉引自王澤鑑，締約上之過失，民法學說與判例研究（一）， 2009 年 12 月，79 頁。 8.

(20) 義務，違反此義務時，須負契約法之損害賠償責任。. 耶林所提出「締約上過失責任」理論，在當時被譽為法學上的重要發現，其見解略謂 3：「從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約上的積極義務範疇，其因此而承擔的首要義務，係於締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，並非僅是一個業已存在的契約關係，正在發生中的契約關係亦應包括在內，否則契約交易將暴露於外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品，契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不. 政治大. 成立者，對信其契約為有效成立之相對人，應賠償基於此項信賴而生的損害。」. 立. 然而其傾力著墨於契約無效或未臻完全的損害賠償，實際上係處理已成立的契約、. ‧ 國. 學. 已有意圖締結的契約或是外觀上已完成契約締結卻因某些原因無效者 4，並認為在以上三種情形時，可歸責的一方當事人應負消極契約利益（negative. ‧. Vertagsinteressen）損害賠償責任。反對者批評耶林所提出締約上過失責任為一種「無契約之契約上義務」理論 5，儘管不乏批評聲浪，締約上過失責任理論的提. y. Nat. sit. 出，毋寧使法學界重新檢討契約與侵權行為責任間保護範圍與局限，並展開一種. er. io. 嶄新式的思維模式。. n. al. 第二項第一款. i n C 德國締約上過失責任理論與發展 hengchi U. v. 德國法. 德國民法典於西元 1896 年公佈並 1900 年施行，立法者對於耶林的理論，並未全盤接受以建立一般性的締約上過失責任，而係採取個別立法方式，包含契約主體不適格所生之損害賠償（德國民法第 179 條 6）、契約標的不適格所生之損 3. 王澤鑑，締約上之過失，民法學說與判例研究（一），2009 年 12 月，79 頁。向明恩，對我國民法第 245 條之 1 之反省與檢討，台北大學法學論叢第 79 期，2011 年 9 月，頁 151。 5 Hildebrandt Erklärungshaftung: ein Beitrag zum System des bürgerlichen Rechtes, 1931, S.39.，轉引自向明恩，註 4，9 頁，註 5。 6 值得注意的是，德國於具體個別的締約上過失責任規範中，考量個別立法目的，在德國民法第 4. 9.

(21) 害賠償（德國舊民法第 307 條與第 309 條）、意思表示不確實所生之損害賠償（德國民法第 122 條）、甚至包含契約有效成立之情況下，當事人違反前契約義務所生之損害賠償（德國舊民法第 463 條第 2 項、德國民法第 523 條第 1 項、德國民法第 524 條、德國民法第 546 條、德國民法第 600 條、德國舊民法第 637 條與德國民法第 694 條）。此外，在德國民法典第一草案立法理由書明確指出：「締約上過失責任在概念上係侵害他人的權利領域，然究竟屬於侵權行為或違反法律行為義務，係體系建構的問題，有待判例及學說去發展 7。」可見德國民法典立法者以相當開放的態度接受締約上過失責任理論，並開啟學說與司法實務續行發展該理論的大門。. 政治大. 德國關於締約上過失責任在尚未法典化以前，係依照德國民法第 242 條之規. 立. 定：「債務人應依誠實與信用原則（Treu und Glauben），並參照交易習慣履行債. ‧ 國. 學. 務」作為實體法依據。然歷經長久學說與實務的討論後，締約上過失責任終於在 2002 年新修訂的現代化德國債法明文化，並規定於德國新債法第 241 條第 2 項. ‧. 與第 311 條第 2 項，成為締約當事人成立締約上過失責任之法律依據，此外，同法第 311 條第 3 項之規定，則確立非締約當事人以外之第三人，也受到締約上過. y. Nat. sit. 失責任之保護，將契約附保護第三人效力理論與締約上過失責任相結合。締約當. er. io. 事人主張他方應成立締約上過失責任時，應注意締約前義務關係是否成立（德國. al. n. v i n Ch 務，並釐清前契約債之關係內容與範圍（德國新債法第 e n g c h i U 241 條第 2 項），以下將新債法第 311 條第 2 項），此前契約義務則是因信賴惹起與信賴賦予所形成之義. 相關條文臚列：. （一）德國新債法第 241 條第 2 項：「債之關係依其內容，得賦予一方當事人保護他方當事人權利或利益之義務 8。」（二）德國新債法第 311 條第 2 項：「當事人負 241 條第 2 項之債務，因下列行為而成立：1. 契約磋商之開始（Aufnahme von Vertragsverhandlungen）、 2.基於可能成立之法律關係而產生契約接觸時（Anbahnung eines. 8. 122 條與第 179 條之情形，對行為人主觀歸責要件採取無過失主義。 7 Motiv zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. I ,Allgemeiner Teil, amtliche Ausgabe,1881 II,S. 195 ff，轉引自王澤鑑，締約上之過失，民法學說與判例研究（一）， 2009 年 12 月，80 頁。新修正 BGB §241 Abs. 2 全文如下：Das Shuldverhältnis kann auch seinem Inhalt jeden Tail zur Rücksicht auf die Rechte. Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. 10.

(22) Vertrages），一方對於他方的權利、法益或利益有影響可能性，或他方將其權利或利益交付予一方、3. 類似交易上之接觸（änhnliche geschäftliche Kontakte）」 9，亦即於進行契約協商、擬進入契約或類似交易接觸時，針對可能引發的法律行為關係，一方對於他方有影響其權利、法益及利益之可能性者，或使他方信賴將生該等影響者，亦負有保護之義務。（三）德國新債法第 280 條第 1 項：「債務人違反法律關係所生之義務時，債權人得就其義務違反，請求損害賠償。但若義務之違反係不可歸責於債務人之事由者，則不適用之。」第二款. 德國學說見解. 政治大締約上過失責任深受學說影響，1910 年學者 Leonhard 主張目的契約論，認立. ‧ 國. 學. 為締約上過失責任成立基礎在於其後所訂立之契約。嗣後，學者 von Tuhr 則主張前契約義務與契約磋商階段有密切關聯性，即當事人因開始締約磋商而進入應. ‧. 適用契約法則之領域。此觀點受到學者 Stoll 所肯認，並進一步主張締約上過失責任成立基礎在於侵害事實發生於契約締結前，並認為所謂信賴利益損害賠償請. Nat. sit. y. 求權，應限於侵害事實發生於契約磋商階段所生者。此後，學者 Hecke 對締約. al. er. io. 上過失責任提出一項共通性法則—在締約磋商階段因過失行為所造成之損害，應. n. 由有過失之人承擔責任 10。. Ch. engchi. 9. i n U. v. 新修正 BGB §311 之全文如下：（Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse） 1. Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. 2. Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach §241 Abs. 2 entstehet auch durch (1) die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. (2)die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf eine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut (3) ähnliche geschäftliche Kontakte. 3.Ein schuldverhältnis mit Pflichten nach §241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. 10 相關德國學說見解轉引自向明恩，註 4，頁 152，註 20： Leonhard, Verschulden beim Vertragsschluß, 1910、註 21：Von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deuschen Bürgerlichen Rechts,1914、註 22：Stoll, Haftung für das Verhalten während der Vertragsverhandlungen、註 23：Hecke, Grundriß des Schuldrechts,1929。 11.

(23) 第三款. 德國實務見解. 在西元 1911 年亞麻油地毯案中（Lionleumrollenfall,RGZ 78, 239.），德國帝國法院在判決中具體指出：「基於當事人之行為，彼此間形成一個為買賣準備之法律關係，此法律關係具有類似契約之性質，亦產生法律行為之拘束。故在展示與參觀商品時，當事人間產生一種義務，即對他方當事人之健康和所有權應予注意」。在 1912 年 Luisin 燈光案中(Luisinfall,RGZ 95, 58.)，德國帝國法院引用學者 Leonhard 之目的契約論觀點，認為契約磋商階段所產生之注意義務，本質上係契約義務，係基植於其後所締結之契約，並強調：「為促使談判磋商與契約締結，故承認磋商行為中重要義務為契約上義務，應屬正當，且無正當理由將此二者效. 政治大思決定具有重要性之事實，同時更應就其過失隱瞞事實負責。」其後在 1922 年立. 力分別處理。考量誠實信賴與公正交易之需求，當事人一方不僅應揭示對他方意. ‧ 國. 學. 酒石酸案件中(Weinsteinsäuerfall,RGZ 104,265.)，德國帝國法院打破 Leonhard 觀點而認為在契約未成立之情形，除德國民法條文明定被害人就消極契約利益得請. ‧. 求損害賠償外，締約上過失責任之損害賠償基礎亦可能來自其後未成立之契約。而在 1952 年出租工業用地案中(BGHZ 6, 330, 333.)，德國聯邦法院首次採取學說. Nat. sit. y. 通說見解，並指出：「締約上過失責任係為補充現行法所建立的法定債之關係，. er. io. 此法定債之關係因契約磋商開始而發生，對交易相對人負有交易慣行上之注意義. al. v i n Ch 非基於契約所生之義務。至於締約上過失責任的起始點，於 1961 年香蕉皮案件 engchi U n. 務。」。據此可知，德國聯邦法院認定締約上過失責任為一種法定債之關係，並. 中(Bananenschalefall,BGH NJW 1962, S. 32.)，德國聯邦法院援引學者 Larenz 見解 11，認為應從開始為「交易上之接觸」而發生。此外，1976 年蔬菜葉案中. (Gemüseblattfall,BGHZ 66, 51.)，德國聯邦法院首度將「締約上過失責任」與「附保護第三人效力之契約理論」相互結合，並認為在締約磋商階段，當事人間所形成法定之債保護義務範圍，亦擴及於第三人。. 歸納上開實務見解可知，當事人因契約磋商、開始準備締約或交易上之接觸，本於誠信原則或公平交易觀點，而發生類似契約之法定債務關係，即當事人間互負保護、照顧、說明、告知或協力等義務，因一方過失違反此義務而致他方受損 11. 相關德國學說見解轉引自向明恩，註 4，152 頁，註 30：Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts。 12.

(24) 害時，應負賠償責任。此外，德國實務判決承認締約上過失的類型亦相當廣泛，包含契約磋商或準備為機緣的加害行為、締結不利內容的契約、契約中斷交涉或不成立等類型。相較其他國家而言，為何締約上過失責任理論在德國經歷學說與實務更迭討論，並受到立法者相當程度之重視，有論者 12認為原因如下：德國學說與實務判決之所以不斷建構與修正締約上過失責任理論，其主要原因在於德國侵權行為法則適用範圍極為狹隘，法律要件門檻高導致侵權行為不斷被弱化，尤其係保護客體限於權利，以及僱用人選任監督免責條款之規定，因此提供締約上過失責任理論相當充足的發揮空間。第二節. 英美法系「意向書」具有契約拘束效力理論與發展. 政治大意向書的意義與分類立. 學. ‧ 國. 第一項. 第一款. 意向書的意義. ‧. 意向書源自英美法上“Letters of intent”一詞，有論者 13參照元照英美法詞典. Nat. sit. y. 將其解釋為：「指當事人雙方在正式簽訂契約或其他協議之前，就各自的初步意. er. io. 願所形成的書面文件，意向書對雙方當事人均無法律上的約束力，也不妨礙其各. al. 自與第三方進行磋商，但法院有時會認為雙方已作出一定的承諾。」Fay 法官在. n. v i n 著名的 Turriff Construction Limited Mills Limited 案中將意向 C h v. Regalia Knitting engchi U. 書定義為：「意向書即為當事人通過書面表達目前希望自己在將來可以訂立契約的意圖，除有特殊情形，無契約拘束力… 14」在商務實務上，與意向書有相近功能的文件很多形式或名稱，例如：（一）意向書（Letter of intent，簡稱為 LOI）也有時在英美法上被稱為條款書（term sheet）或討論書（discussion sheet），指雙方當事人深入接觸並在諸多事項上達成看法一致後，一方以這些一致意見為基礎向另一方發出要求接受者確認或接受的文件，通常只有發出的一方簽字。（二）. 12. 向明恩，註 4，頁 153。李婧怡，契約成立與契約拘束力―新交易環境中契約成立制度適用研究，國立台灣大學法學院法律學系碩士論文，2014 年 7 月，頁 91。 14 其原文如下：“ A letter of intent is no more than the expression in writing of a party’s present intention to enter into a contract at a future date. Save in exceptional circumstances, It can have no binding effect.” 13. 13.

(25) 諒解備忘錄（Memorandum of Understanding，簡稱為 MOU）係指對雙方一致性意見的紀錄，通常會有達成一致性意見的各方簽字，表示各方的認可。（三）框架式協議（Heads of Agreement，簡稱為 HOA），是指紀錄磋商中主要議題的暫時性文件。（四）原則性協議（Agreement in Principle）指在正式契約前的準備性文件 15。以上文件雖有些許不同，然而主要目的在於記錄締約交涉階段的過程與共識，本文以下將其統稱為意向書，以探討其效力。第二款. 意向書的分類. 有論者 16認為意向書依照其功能可區分為四類：1.為提供資訊的意向書、2.. 政治大的係，錯誤被稱作意向書，但實具有法律拘束力的契約。意向書依照製作主體，立為約定談判進程的框架式協議、3.談判過程中達成部分合意的紀錄、4.比較特殊. ‧ 國. 學. 則可分為單方製作與共同簽訂者，一般來說單方面發出的文件，多被解釋為要約性質，若他方以開始準備工作、實際履行等行為默示承諾，將使契約成立；若為. 英美法學說見解. er. io. sit. y. Nat. 第二項. ‧. 雙方均簽署的文件，如果滿足契約成立的要件，則兩造間成立契約。. 關於意向書的效力，學說目前仍無統一的見解。有論者 17援用法國 Marcel. al. n. v i n Fontaine 教授的研究報告，該研究報告藉由收集契約締結階段的文件進行實證分 Ch engchi U 析，將這批文件分為第一類是可以明顯被歸入法律形式的文件，例如要約、完整的契約或附條件的契約等；第二類為真正的意向書，又可進一步分為（一）正式契約：這些文件其實是被貼錯標籤的意向書，被冠上意向書名稱的契約，包含完整契約與附條件契約（例如須經董事會的同意、須訂立正式契約、須取得資金）。（二）談判階段的文件：包含從最初準備訂立契約階段，到最終達成協議的整個過程中出現的意向書，其效力不能一概而論，會因為不同內容、出現階段及國別而不同。（三）排除拘束力的意向書：具有排除拘束力的條款，通常認定不生拘束效力。（四）談判過程中達成合意事項：如保密義務、談判時程、費用分擔等 15 16 17. 整理自李婧怡，註 13，頁 92。李婧怡，註 13，頁 93。李婧怡，註 13，頁 105。 14.

(26) 程序性事項，原則上只要內容可以確定，就具有拘束力。第三項. 英美法實務案例. 由於意向書並非法律中規定的一種法律制度，而係源自於英美法系之判例法，因此其內涵與原則都是根據典型的案例所形成，以下藉由經典案例說明意向書的效力。. （一）基本原則：意向書無效力. 政治大案中首先確立了意向書效力的原則。案例事實為 Turriff 立. 意向書在英美商業中相當常見，在英國 Turriff Construction Limited v. Regalia Knitting Mills Limited 18. ‧ 國. 學. 建築公司投標希望可以設計、建造 Regalia 公司的新工廠，由於時間的壓力，Turriff 開始準備詳細的計畫，並與專業人士簽訂下游的分包契約，同時，Regalia 公司. ‧. 也在尋找資金、申請設廠許可與購買土地。在締約磋商的過程中，Turriff 公司向 Regalia 公司提出請求，希望對方可以寄送一封信函保證其準備工作將來能夠得. Nat. sit. y. 到相應的給付。Regalia 公司隨後回覆一封意向書，並稱契約即將在 8 月 1 日生. er. io. 效，所有的工作都將受制於土地租賃契約和投資契約的簽訂，全部事項將依照雙. al. 方同意並接受的契約來執行 19。Turriff 公司基於信賴繼續準備工作，然隨後. n. v i n Ch Regalia 公司被接管，此項專案被終止，在全部交易過程中，沒有訂立任何正式 engchi U. 的契約。法院認為 Regalia 公司在意向書中「將依照雙方同意並接受的契約來執行」（be subject to agreement on an acceptable contract）的用語，排除其契約責任，但是交易雙方透過意向書仍達成一種默示的附屬契約（an implied ancillary contract）而開始進行準備工作，因此 Turriff 公司開始準備工作並請求保證信函，即是一種要約，而 Regalia 公司發出意向書同意其進行準備工作即是承諾，Turriff 公司有權利獲得準備工作的給付。. 本案為意向書之法律效力設立了判斷標準，透過對意向書用語的文義解釋，. 18 19. [1971]9 BLR 20.，轉引自李婧怡，註 13，94、95 頁。其原文如下：“the whole to be subject to agreement on an acceptable contract” 15.

(27) 及當時交易時的具體情形來判斷，法院認為意向書不具有效力，並非正式的契約。但是即使未成立正式契約，Turriff 公司已經付出勞力、時間及費用成本，故 Turriff 公司請求保證信函應定性為要約，Regalia 公司發出意向書解釋為承諾，兩造仍成立默示之附屬契約，無礙 Turriff 公司請求給付準備工作費用。. （二）磋商階段文件無拘束力. 在英國 British Steel Corp v. Cleveland Bridge Engineering Co. 20案中， Cleveland 橋樑建築公司（CBE）與英國鋼鐵公司（BSC）進行談判，準備為沙特阿拉伯的專案製造一批鑄鋼節點，CBE 向 BSC 寄送意向書如下：「我們很高. 政治大. 興地通知貴方，我方有意願與貴司簽署分包契約，由貴方供應和運輸專案中屋頂. 立. 使用的鑄鋼節點，價格採用貴方 1979 年 2 月 9 日電傳中的價格，即將簽訂的分. ‧ 國. 學. 包契約將採用我方的標準分包格式，以及英國土木工程施工通用契約條件（ICE General Conditions）。影本已彌封寄送貴方參閱。我方知曉貴方已進行了詳細設. ‧. 計，請立即開始準備工作，我方將提供正式的分包契約。」依據英國土木工程施工通則契約條件規定，若鋼鐵公司遲延給付，將須對其導致的衍生性損害負無限. y. Nat. sit. 責任，BSC 雖未同意採用該條款，且計劃在節點草圖全部完成後計算單個節點. er. io. 的價格，再向 CBE 提交正式價格。然而，BSC 收到該意向書後即開始工作，CBE. al. n. v i n Ch 包契約。經過長時間的談判，當事人最終雙方僅就工作項目、價格、交貨日期達 engchi U 另要求按照特定交貨順序製造所需節點，卻始終未依照意向書承諾的提供正式分. 成共識，而並未就遲延給付賠償及支付方式達成合意，BSC 交付送達除最後一. 個節點以外的全部節點，以確保 CBE 會按約定給付價款，因 CBE 未支付承攬報酬，最終 BSC 未依照約定期間交付最後一個節點。BSC 起訴主張節點的價款應依照按勞付酬原則（quantum meruit）支付價款，並認為雙方並未簽訂契約。CBE 則反訴請求遲延給付之損害賠償，另抗辯 BSC 未依照特定交貨順序交貨，而拒絕支付報酬，且辯稱契約來自於包含意向書在內的眾多文件，以及 BSC 確實已開始製造節點的行為。. 法院認為意向書的效力，不能一概而論，應當依照具體案件的情況來判斷， 20. [1984]1 All ER 504.，轉引自李婧怡，註 13，95、96 頁。 16.

(28) 由意向書形成的契約可能包含兩種情形：（一）同時履行契約：每一方當事人都同時向另一方承擔義務（二）有條件契約（if contract）：即契約約定以一方完成特定條件作為他方履行義務的前提，然本案中 CBE 向 BSC 請求立即開始工作時稱：請立即開始準備工作，我方將提供正式的分包契約 21，就可以表明雙方當事人處於談判磋商階段，尚未論及價格、交貨日期和適用條款，又從 BSC 的履約行為很難得出使意向書變成有拘束力的契約，故法院認定兩造間契約尚未成立， CBE 應依照按勞付酬原則給付已完成工作的合理報酬。. （三）例外：「效力保留」的原則性協議具有拘束力. 政治大. 原則性協議通常指在正式契約前的準備性文件，欠缺法律拘束力，然而也有. 立. 例外的情形，美國 Pennzoil Inc. v. Texaco, Inc. 石油公司併購案 22即為一例。案例. ‧ 國. 學. 事實為 Pennzoil 石油公司向 Getty 石油公司發出每股 100 美元的價格收購其股份的要約，雙方簽署備忘錄並舉行了發佈會，約定 Pennzoil 石油公司增至以每股. ‧. 110 美元的價格收購 Getty 石油公司的股份，但須經 Getty 石油公司董事會同意 23，該備忘錄註明這是一個原則性的協議（Agreement in Principle）。其後，Getty 公. y. Nat. sit. 司兩大股東與 Texaco 公司簽訂每股 128 美元的股權轉讓契約，接者 Getty 公司. er. io. 經董事會同意也與 Texaco 公司簽訂了正式契約。Pennzoil 石油公司以干涉契約. al. n. v i n C h Pennzoil 公司的正式契約尚未簽署，Texaco 法院認為雖然 Getty 公司出售股權給 engchi U. 與誘使違約起訴 Texaco 公司，要求其依照侵權行為法賠償 Pennzoil 公司的損害。. 公司仍應當為試圖收購 Getty 公司而擾亂前兩者契約的簽署承擔賠償責任，法院判賠高達 75.3 億美元的賠償，並處 Texaco 公司 30 億美元罰款，隨後損失慘重的 Texaco 公司申請破產。. 由此可知，本案爭點包含（一）備忘錄中探求當事人真意，究竟為事實認定或法律評價的問題？（二）備忘錄中的條款，究竟應達到何種程度方足認定具有拘束力？法院認為備忘錄中當事人意思的探求，係事實認定的問題，且其條款必 21. 其原文如下：“pending the preparation and issuing to you of the official form of Subcontract” 729 S.W.2d 768(Tex. App. 1987)，轉引自李婧怡，註 13，97、98 頁。 23 其原文如下：“subject to the approval of the Plan by the Board of Directors of the Company (Getty oil)” 22. 17.

(29) 須達到可合理確定的程度才能具有拘束力，本件中，雖然原則性協議有「須經董事會同意」的效力保留約條款，然而綜合考量協商程度、當事人相應後續規劃、相關文件顯示，該原則性協議已經逾越一般磋商文件，達到可合理確定的程度，從而發生拘束力。. （四）例外：「須簽訂正式契約條款」的意向書具有拘束力. 在英美法的判決中，有關意向書限制效力的“subject to”條款非常多，其中最常見的為“subject to contract ”，即須簽訂正式契約條款。Wallace v. Allen 案 24則為美國此類型的著名案件，案例事實為 Allen 將從公司退休，打算轉讓部分股份. 政治大. 並出賣其分公司，Wallace 有意購買。雙方進行磋商後簽訂意向書，約定該交易. 立. 須「簽訂正式的契約」，並開始更進一步的談判約定簽訂正式契約與結束交易的. ‧ 國. 學. 時間。Allen 通過員工大會宣布即將退休，並出售股份及分公司的情況，但由於某些事由導致 Wallace 未能在約定時間與 Allen 簽訂最終正式契約，Allen 因此拒. ‧. 絕繼續完成該交易。Wallace 起訴請求 Allen 賠償其損害，並繼續履行意向書中約定完成交易。法院認為該意向書已經具備必備條款，並使用了一些契約式用語，. y. Nat. sit. 例如“this agreement”, “it is agreed”, “upon acceptance”等，足以認定該意向書具有. er. io. 等同契約的拘束力。雖然意向書中約定必須簽訂正式契約，但是透過兩造已經過. al. n. v i n Ch 司等事實，足認雙方當事人均做好簽訂正式契約的準備，該意向書具有拘束力。 engchi U 長期談判，Allen 召開員工大會表明將股份出售與 Wallace 積極學習如何經營公. 另外，澳大利亞高等法院（The High Court of Australia）在 Masters v. Cameron 案 25對於「須訂立正式契約」的文件之法律效果可分為三種類型：（一）該文件為有拘束力的文件，但當事人希望在將來簽訂的文件中能夠更加充分或更精確地表達已有條款，且隨著時間已經著手開始履行約定（二）該文件有拘束力，但是當事人在文件中訂立多項限制要件，免除在正式契約簽訂前的履行義務（三）該文件在正式契約簽訂前，並無拘束力，也就是英美法上的預約（Agreement to agree）。此與我國法認定當事人簽訂預約，一方怠為簽訂本約，他方得起訴請求. 24 25. [2009] ONCA 36.，轉引自李婧怡，註 13，99 頁。 [1954] 91 CLR 353.，轉引自李婧怡，註 13，99、100 頁。 18.

論我國締約上過失責任之理論與實務－ 以責任類型及賠償範圍為核心 - 政大學術集成

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