第三章、 我國締約上過失責任之現制與問題
第三節 民法第 245 條之 1 規範成立要件與效力
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
38
責任，有論者71認為侵權行為責任不足以保護締約階段的利益，應肯認「違反保 護義務類型」的締約上過失責任。
本文認為應將締約上過失責任類型分為違反保護及維護義務（保護固有利益 義務）、違反說明及告知義務（提供真實資訊義務）、違反契約促成義務（忠實進 行議約義務）三種態樣，詳細內容可參考第四章。
第三節 民法第245 條之 1 規範成立要件與效力
針對締約上過失責任的客觀要件、主觀歸責原理、因果關係的證明與法律效 果等制度如何解釋及運用，謹說明如下。
第一項 民法第 245 條之 1 為締約上過失責任一般原則或特定類型
第一款 實務見解
我國實務見解認為民法第 245 條之 1 以「契約未成立」用語，可推知兩造間 契約已經成立，則無締約上過失責任之適用，而所謂契約未成立，係指契約未成 立、不成立或經撤銷、無效類型。按臺灣高等法院 103 年度上易字第 1294 號民 事判決：「被上訴人另主張依民法第 245 條之 1 締約上過失所為之請求，因兩造 間成立承攬之預約，已如前述，即無民法第 245 條之 1 所稱『契約未成立』之情 形。」、臺灣高等法院 99 年度上字第 564 號民事判決：「依其『契約未成立時』、
『對於非因過失而信契約能成立致受損害』之文義，當係指契約不成立或經撤銷、
無效為前提。本件系爭債券契約既已成立生效，且無撤銷或無效之情事，上訴人 主張台新銀行於締約前，並未依銀行辦理財富管理應注意事項第 6 點及第 8 點之 規定對上訴人進行充分瞭解客戶之作業準則，未盡其善良管理人注意義務為上訴 人推薦適合之商品，亦未善盡風險告知，對訂約有重要關係之事項有惡意隱匿及 不實之說明，應負締約過失責任云云，即非可採。」綜上所述，可知實務見解僅 承認契約未成立、不成立或經撤銷、無效的類型（與下述學說見解（三）見解相
71 向明恩，註 4，頁 178、181。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
39
同），並未承認民法第 245 條之 1 為締約上過失責任的一般原則。
第二款 學說見解
（一）限於契約未成立類型
有論者72認為民法第 245 條之 1 僅適用於契約未臻締結的情形，依照文義解 釋，該條以契約「未成立」為前提，與契約「不成立」或「無效」規定不同，且 民法修正委員會第 786 次會議在討論該條編列位置時，錢國成委員對該條體系座 落提出說明：「本席建議將本條次置於第 245 條之後，並立於契約章節之首，因 為倘如置於第 166 條之後，易被誤解為其契約不成立係指第 166 條情形。如果置 於第 247 條之後，則恐遭人誤解為係專指第 247 條契約無效之情形。」故主張民 法第 245 條之 1 僅適用於契約未成立的情形。
（二）屬於契約未成立與不成立類型
1. 從嚴解釋說
有論者73將締約上過失責任區分為四種類型：「契約自始不能而無效或契約 不成立」、「契約有效成立」、「契約於準備締結階段」、「契約於準備締結階段侵害 他方之身體、健康或財產之情形」。在契約自始不能而無效之情形，民法第 91 條、第 110 條、第 247 條與第 113 條已設有明文，故無再行規範之必要。而在契 約有效成立的情形中，若當事人違反附隨義務，不論該義務係於契約成立前或成 立後發生，我國民法第 227 條已修正此種情形得依不完全給付之規定請求，故無 另行設置締約上過失責任規範的必要。至於準備締約階段當事人一方侵害他方身 體、健康或財產之事例，民法第 184 條至第 191-3 條設有規定，因此也毋庸特別 增設保護之規定。據此可知，民法第 245 條之 1 僅限於契約未成立或不成立時，
當事人為準備或磋商之情形始有適用，因此排除契約有效成立、契約無效、契約
72 陳洸岳發言，註 1，頁 105。
73 孫森焱，民法債編總論（下冊），2002 年修訂版，頁 682。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
40
經撤銷及違反侵權行為保護義務之情形。有論者74採相同立場，強調為避免締約 上過失責任適用範圍毫無限制，應將其限縮於契約不成立之情況下始有適用，以 免對於現行體系產生破壞與衝擊，民法第 245 條之 1 僅為彌補現行規範不足，建 議法院於解釋上宜採較嚴格的態度。
2. 從寬解釋說
另有學者75從釋義學、法規目的論、法政策與體系解釋切入，認為民法第 245 條之 1 係指「契約不成立」與「契約未成立」的情形。依照釋義學的觀點，
民法第 245 條之 1 既然明訂「對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事 人」為要件，解釋所謂信契約能成立者，應限於實際上契約未成立（或不成立）
類型。再依照法規目的論，締約上過失責任的正當性源於雙方當事人因準備或商 議訂立契約所建立之特殊信賴關係，故應處理契約未成立（或不成立）時的事例，
且從法政策角度分析與民法內在體系觀之，民法第 245 條之 1 已特別針對第一項 各種類型設定不同要件，且對照民法第 245 條之 1 與第 246 條立法方式極為類似，
應屬分別規定契約不成立與無效之情形。
觀察前述兩種見解，可發現其雖然均認為民法第 245 條之 1 適用契約未成立 與不成立之類型，然對於締約上過失責任適用範圍卻見解相異。前者以抑制締約 上過失責任續行發展的立場出發，特別是在該條第 1 項第 3 款「其他顯然違反誠 實及信用方法者」，認為「顯然」之解釋應斟酌參照第 1 款與第 2 款之規定，將 其解釋為以當事人有重大過失或惡意為妥（從嚴解釋說）。後者則有感於民法第 245 條之 1 第 1 項第 1 款與第 2 款成立要件過於嚴苛，故應儘可能放寬此條適用 範疇，以容讓契約未成立類型的締約上過失責任有適用餘地，故主張該條第 1 項第 3 款「其他顯然違反誠實及信用方法者」，其主觀歸責要件不受其他條款的 限制（從寬解釋說）。
（三）屬於契約未成立、不成立與無效類型
74 林誠二，債法總論新解―體系化解說（下）， 2010 年，頁 233、236。
75 劉春堂，民法債編通則（一），契約法總論，2001 年，頁 186。鄭玉波/陳榮隆，民法債編總論，
三民書局股份有限公司，2002 年修訂二版，頁 403。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
41
有論者76認為為避免陷入契約成立要件與生效要件的爭議，締約上過失責任 之成立，不應區分成立與生效與否，從而所謂契約未成立，應指契約未合法有效 成立而言。亦有學者 77認為締約上過失責任既然係為保障締約雙方因準備或商議 訂立契約之際已建立的特殊信賴關係，應從廣義之規範目的出發，認定舉凡契約 未成立、不成立與無效或經撤銷類型，均涵蓋於民法第 245 條之 1 保護範圍。
（四）屬於締約上過失責任的一般原則
締約上過失責任究竟是否僅適用於法律特定的情形，抑或可確立為一般法律 基本原則（Allgemeiner Rechtsgedanke），有論者 78借鏡 1940 年希臘民法第 197 條規定：「從事締結契約磋商行為之際，當事人應負遵循誠實信用及交易慣例所 要求的行為義務」、第 198 條規定：「於為締結契約磋商行為之際，因過失致相對 人遭受損害時，應負損害賠償責任，縱契約未能成立亦然。關於此項請求權之時 效，準用侵權行為請求權時效之規定。」、義大利民法 1137 條規定：「於交涉及 形成契約時，應依誠實信用方法為之」而我國民法第 245 條之 1 係參考希臘法、
義大利法所制定，應比照希臘法將其解釋為締約上過失責任的一般原則，以期擴 大締約上過失責任的適用範圍，該論者並認為民法第 245 條之 1 以「契約未成立」
作為前提要件並非妥適，故力主張「契約未成立時」應解釋為違反締約上過失責 任的時點係於契約未成立時，理由如下：「契約未成立時」與「左列情形之一者」
間，非存有必然的因果關係，且在違反前契約說明義務與保密義務的情形，通常 均於訂立契約後發生爭議，實際上於契約未成立時發生爭議的案例，實屬罕見，
若限縮該條要件，將產生保護上的漏洞。亦有論者79認為將民法第 245 條之 1 提升為締約上過失責任的一般規定，更有助於保護契約磋商階段當事人之利益，
又考量目前實務解釋我國民法第 184 條第 1 項前段的要件，所謂「權利」限於絕 對權，故侵權行為責任不足以保護締約階段的利益，宜將本條定位為締約上過失
76 陳忠五，論契約責任與侵權行為之保護客體：權利與利益區別正當性之再反省，國立台灣大
學法學論叢第 36 卷第 3 期，頁 207。
77 黃立，民法債編總論，2006 年修訂三版，頁 51。
78 王澤鑑，註 31，頁 263。王澤鑑，註 3，頁 90。學者黃茂榮亦採相同見解，黃茂榮，債法總 論第二冊，2004 年修訂版，頁 396。
79 向明恩，註 4，頁 178、181。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
42
責任的一般規定，並包含「違反保護義務類型」的締約上過失責任。
惟有論者80批評倘若將民法第 245 條之 1 定性為締約上過失責任的一般原則，
與現行法設立預設「詢問後未告知」、「明示保密」類型並設有嚴格的主觀要件有 所扞格，實背離立法者的原意。
第三款 本文見解
首先，按民法第 245 條之 1 的立法理由謂：「當事人為訂立契約而進行準備 或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或 違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不 履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項。」足 認立法者肯定締約上過失責任於契約前階段，具有民事責任特殊性與規範必要性。
從該條規定的立法脈絡觀察，主導本次修法的孫森焱委員於第 767 次會議81表示：
「雙方當事人因接觸而造成締約之過失者，其型態可分為三種，一是契約成立，
一是契約不成立，一是契約無效。契約於締結後成立或無效時，我國民法均設有
一是契約不成立，一是契約無效。契約於締結後成立或無效時，我國民法均設有