第三章、 我國締約上過失責任之現制與問題
第二節 締約上過失責任之性質及類型
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第二節 締約上過失責任之性質及類型
第一項 締約上過失責任的性質
締約上過失責任的性質究竟為侵權責任、契約責任抑或第三類型法定責任，
將影響消滅時效（按民法第 125 條一般契約請求權消滅時效為 15 年；按民法第 197 條侵權責任消滅時效為知有損害及賠償義務人起 2 年、侵權行為時起 10 年）、 債權抵銷（因故意侵權行為而負擔之債，債務人不得主張抵銷）、當代理人或使 用人有過失時，僱用人能否舉證免責（民法第 224 條與第 188 條規定）與廢止或 解除契約等事項，故有釐清的必要。茲整理實務與學說見解如下：
第一款 實務見解
實務見解參考民法第 245 條之 1 立法理由，認為締約上過失責任既非侵權行 為，亦非債務不履行之範疇，而係「第三類法定之債」。臺灣高等法院 96 年上字 第 149 號民事判決：「立法理由為：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已 建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約 時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，
原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項。」、臺灣高等法院 104 年度勞上易字第 124 號民事判決：「按締約上過失責任屬於法定債之關係，
並非因契約或侵權行為而生的民事責任，乃因當事人從事締約的準備或商議而生，
以基於誠實信用原則而生的先契約義務為內容，且以有可歸責事由為要件。」、 臺灣高等法院 臺中分院 96 年度重上字第 22 號民事判決：「民法第 245 條之 1 締約過失責任，係將「誠實信用原則」擴大適用於締約準備或磋商階段，亦屬債 之關係發生原因之一，與侵權行為、契約原因所生之債，均屬法定債之發生原因，
故不因其為法定債之關係，而影響舉證責任之分配。」
第二款 學說見解
（一）從侵權行為責任出發
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早期德國學說見解認為締約上過失責任係「侵權行為」的範疇，然藉由侵權 行為處理此等類型的案例，具有三項缺點：受侵權行為所保護客體限於生命、身 體、所有權等固有權利，利益本身不包括在內，締約上過失責任所保障信賴契約 有效之利益自不在保護範圍內。又侵權行為法上所為之損害，通常係指現存利益 的減損，在締約上過失責任之情形，被害人所遭受的，係因其所期待契約有效成 立卻因可歸責一方之事由導致喪失締約可能性，進而損害其利益（例如支出締約 費用等），無法藉由侵權行為法加以處理。此外，侵權行為尚有僱用人免責條款、
消滅時效、舉證責任等問題，雇用人舉證免責後，被害人僅能向資力較弱的受僱 人請求賠償，對相對人利益保護未臻周延。隨著侵權行為說逐漸式微，繼之而起 者為「法律行為說」，惟其內容相當分歧。耶林（Jhering）與 Leonhard 認為締約 上過失責任基礎在於其後所締結之契約（又稱目的契約說 Zielsvertrag），然此理 論無法說明契約最終未締結時之情形。為此，德國聯邦最高法院判例（RGZ 78, 239）在軟木地毯案（Linoleum Teppichfall）中，遂認為當事人於從事締約行為 之際，即產生默示締結責任契約（Haftungsvertrag），其謂：基於當事人之行為，
在彼此間業已形成了一種為買賣而準備之法律關係，此種法律觀具有「類似契約 之性質」（Ein vertragähnlicher Charakter），在出賣人與有意購買的顧客間產生了 一種法律上的義務，在展示商品之際，對相對人之健康及其他法益應予注意保護，
惟不乏論者批評此說純粹出於擬制當事人的意思，德國聯邦最高法院遂改「類推 適用」方法，認為德國民法第 122 條、第 179 條、第 307 條等規定含有一項基本 法理，即因締約上過失致生損害於他人者，應負賠償責任，而此項原則，於其他 法律未規定之情形，亦應適用（RGZ 104, 267; 107,362; 120,251）。然 Larenz 教授60 批評：「德國民法各項規定過於分散，其適用範圍又嚴格受限制，藉由總體類推 方法（Rechtsanalogie）試圖發現一般法律原則，實難為妥。況德國民法第 122 條的規定，論其性質，係屬信賴責任，不以行為人之故意過失為要件，實不能以 此作為類推適用之依據。」
在我國亦有學者採取侵權行為說，認為締約上過失責任有別於契約責任，計 算損害賠償範圍時，應以實際填補損害為重心，不拘泥於信賴契約成立所受之損
60 Larenz, Schuldrecht, I,S. 91f.，轉引自王澤鑑，註 3，82 頁。
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害61。值得注意的係，在我國若將締約上過失責任定性為侵權行為責任，則債務 人違反締約上過失責任的同時，對債權人另有符合民法第 334 條抵銷要件的債權，
依民法第 339 條規定則不能主張抵銷62
（二）契約責任
有論者63謂當事人為締結契約而接觸磋商之際，已由一般普通關係進入特殊 連繫關係，相互之間建立了一種特殊的信賴關係（Vertrauensverhältnis），雖非以 給付義務為內容，但依誠實信用原則，仍產生了協力、通知、照顧、保護、忠實 等附隨義務，論其性質及強度，超越一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關 係較為相近，適用契約法的原則，較符合當事人間的利益狀態。締約上過失制度 的建立，係以契約磋商行為或接觸對象作為範圍加以確定，基於此等要件產生注 意、保護、通知協力等義務，其所以使違反義務者依契約法之原則負賠償責任，
旨在實現信賴原則（Vertrauensprinzip），故整個制度可由此圓滿納入契約的基本 理論體系與思想。當事人一方若有締約上過失責任，依照民法第 224 條之規定，
其使用人之過失，應視為自己過失，不得舉證免責，對被害人較為有利。再觀察 德國因侵權行為法有僱用人免責規定（德國民法第 838 條第 1 項後段）並限制 純粹經濟上損失不得主張侵權責任，故將締約上過失的責任問題，導入債務不履 行責任範圍內，適用契約責任法理加以處理，承認履行輔助人責任，且允許純粹 經濟上損失的賠償，消滅時效亦適用一般的時效規定，傾向認定此為契約責任的 一環64。另有論者認為民法第 245 條之 1 規定為契約法之任意規定，正因為大型 交易在主契約簽定前準備契約的活動相當頻繁，模擬此類締約規範的契約法才應 運而生，其只是對於契約加以補充，並非法定之債或侵權行為規定，如有預約或 其他特別約定，原則上應尊重契約自由原則，不再有民法第 245 條之 1 的適用65。
（三）第三類型法定之債
61 黃立，民法債編總論，1999 年修正第 2 版， 46-47 頁。
62 李木貴發言，摘錄自註 1，112 頁。
63 王澤鑑，註 3，頁 85、86、89。林美惠，註 44，154 頁。
64 劉春堂、詹森林、陳洸岳發言，註 1，106、115、116 頁。
65 蘇永欽，註 32，204 頁。
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從比較法角度觀之，德國關於締約上過失責任在尚未法典化以前，係依照德 國民法第 242 條之規定：「債務人應依誠實與信用原則（Treu und Glauben），並 參照交易習慣履行債務」作為實體法依據。Larenz 教授更主張：「締約上過失責 任，與其說是建立在民法現行規定之上，毋寧認為係判例學說為促進法律進步，
所創造之制度，經長久反覆適用，已為一般法律意識所接受，具有習慣法之效 力66。」。然德國歷經長久學說與實務的討論後，締約上過失責任終於在 2002 年新修訂的德國民法明文化，並規定於德國民法第 241 條第 2 項與第 311 條第 2 項，成為締約當事人成立締約上過失責任之法律依據。德國學者 Canaris67提出有 別於契約責任與侵權責任體系之觀點，認為締約上過失責任屬於第三類型之信賴 理論，其謂：「當事人在締結契約前有磋商或接觸行為，即負有前契約之保護義 務，尤其一方當事人將個人所屬法益置於他方當事人所能影響的領域內，他方當 事人自有防止危害發生之義務」，並企圖建立出完整的信賴關係理論，進而發展 出獨立於契約法則與侵權行為法則的第三類責任。
反觀我國民法第 148 條第 2 項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信 用方法」，僅是單純以義務規範的形式存在，該義務規範必須與其他的責任規範 結合始發揮其功能，而民法第 245 條之 1 提供誠信原則另一個活用的領域。基此，
有論者68傾向認為締約上過失責任為第三類型法定之債，並認為：「耶林提出締 約上過失理論時，應當用以克服侵權行為責任規範不足的產物，較為接近侵權行 為責任，然而整個締約上過失理論透過逐步發展、擴充，隨著其可能類型的多樣 化，可規範法律事實的複雜化，事實上早帶有濃厚的契約責任色彩。…民法第 245 條之 1 修正理由表明『既非侵權行為，亦非債務不履行的範疇』，我個人傾 向將締約上過失責任界定在所謂第三類型的法律責任。」
第三款 本文見解
本文認為締約上過失責任究竟為侵權行為、契約責任或第三類型的責任，必
66 Larenz, Schuldrecht, I,S. 92f.，轉引自王澤鑑，註 3，頁 82。
67 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht，向明恩，註 4，頁 158。劉春堂，締約 上過失之研究，國立台灣大學法律學研究所博士論文，頁 92 至 94。
68 林美惠發言，註 1，111 頁。
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須先釐清侵權責任的射程範圍與契約責任本身的內涵為何。我國實務上認為民法 第 184 條第 1 項前段保障客體限於絕對權，與締約上過失責任保障的締約利益有 別。而契約是由交涉、締結、履行至履行後的連續過程，並配合各階段使當事人 負符合該階段的特殊義務，締約上過失責任本屬契約的一環，可見締約上過失責 任具有契約法性質，並透過附隨義務概念擴張契約責任，進而認為締約上過失責 任係指當事人一方於締約前的交涉、準備階段中，因他方之故意或過失，未就重
須先釐清侵權責任的射程範圍與契約責任本身的內涵為何。我國實務上認為民法 第 184 條第 1 項前段保障客體限於絕對權，與締約上過失責任保障的締約利益有 別。而契約是由交涉、締結、履行至履行後的連續過程，並配合各階段使當事人 負符合該階段的特殊義務，締約上過失責任本屬契約的一環，可見締約上過失責 任具有契約法性質，並透過附隨義務概念擴張契約責任，進而認為締約上過失責 任係指當事人一方於締約前的交涉、準備階段中，因他方之故意或過失，未就重