第二章、 當事人於締約過程中之權益保護機制
第四節 小結
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最高法院 61 年台上字第 656 號判決最早使用「因過失訂約」用語，其謂：「雖 上訴人信賴登記而取得合法有效之抵押權，應受土地法第四十三條之保護，但上 訴人捨棄此項法律上保護，而請求被上訴人賠償非因過失訂約之損害，或因被上 訴人詐欺之侵權行為之損害，係上訴人之自由，原審未見及之，僅憑上揭理由，
遽為上訴人不利之判決殊嫌速斷。」然本判決所指「因過失訂約」，亦係指民法 第 247 條自始客觀給付不能之情形，似未承認締約上過失責任為一般法律原則。
第四節 小結
在大陸法系中，締約上過失責任為德國法學者耶林（Rudolf von Jhering）之
「法學上發現」，並經其大力提倡，目的在調整德國民法典中關於契約與侵權行 為規定。而過去無論德國或 89 年修正債法前的我國民法典，就締約上過失責任，
均未設明文規定，然此種僅委諸法官造法進行對現行法的補充，不積極立法的穩 定局勢卻已頻遭鬆動。首先希臘於 1940 年通過新民法第 198 條37，明定締約上 過失責任的一般性原則。其次，義大利於 1942 年新民法第 1338 條亦同 38。再者，
以色列於 1973 年的一般契約法第 12 條中亦有類似規定39。值得注意的係，德國 於 1984 年成立債法修正委員會，針對契約締結前可能產生的多樣化義務，應如 何加以規制的問題，提出立法建議制定締約上過失責任一般原則，並於 2002 年 正式施行此次德國債法百年大翻修中，與締約上過失有關者，乃於舊德國民法第 305 條下，增訂第 2 項及第 3 項，並將全條移置於新德國民法第 311 條。其中，
德國民法第 311 條第 2 項明文承認進行契約協商、擬進入契約或類似交易接觸時，
當事人負有同法第 241 條增訂第 2 項法典化的保護義務（Schuzpflichten），使契 約當事人依債之本旨，對他造權利、法益及利益負有之注意義務，得以提前至締 約階段即發生，從而明文承認締約上過失責任，德國民法第 311 條第 3 項更將附 隨的保護義務擴及契約當事人以外具有信賴關係的第三人，尤其是將因契約協商 或締結而受有重大影響者。整體而言，本次德國債法修正將締約上過失責任理論 於德國民法第 311 條第 2 項設有原則性規定，足以包納百年來在實務上已形成的
37 轉引自王澤鑑，註 3，註 29。
38 轉引自王澤鑑，註 3，88 頁，註 23。
39 Ewoud H. Hodius (ed.) Precontractual Liability,1991, pp.179-194, 346。轉引自林美惠，締約上過 失及其諸類型之探討―附論民法增訂第二四五條之一，月旦法學雜誌第 87 期，2002 年 8 月，150 頁，註 5。
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有訴請簽訂本約的拘束力、「契約前條款」（Vorfeldvertrag）拘束當事人締約行為的條款，例如保 密協議、商標保護條款。41 李婧怡，註 13，頁 104。
42 李婧怡，註 13，頁 110。
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契約成立前的保護機 制？
締約上過失理論 具有契約拘束力 衡平原則
我國民法債編自民國 19 年公布施行以來，歷經七十年未修訂，終於在民國 89 年 4 月公布修正民法債編諸多條文，特別在債傯第 246 條自始客觀給付不能 的條文前，增訂第 245 條之 1 關於締約上過失責任的規定，細觀該條第一項第一 款、第二款列舉個別事例，具體化適用的構成要件，又於同項第三款設概括適用 可能的構成要件，究竟締約上過失原則於現有的法定類型外，再設此種一般性、
通則性有無其必要性？而修正後的條文規範功能何在？責任要件與法律效果為 何？對現行民法體系將造成何種衝擊？實務上採納何種締約上過失責任的類型？
均值得詳加研究。本文以下將有關締約上過失存在諸類型與責任效果，藉由比較 法及實務判決彙整的觀點，檢視向來已被提出的要件、效果、法依據及其存在之 必要性，以檢討我國締約上過失責任理論及發展。
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