第三章、 我國締約上過失責任之現制與問題
第一節 締約上過失制度的必要性與正當性
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第三章、我國締約上過失責任之現制與問題
第一節 締約上過失制度的必要性與正當性
契約自由為民法之重要原則，唯有當私法自治規律的機制失靈時，法律上的 規制才有介入的空間43，而締約上過失制度係為保障締約階段的當事人權益，究 竟有無保護的必要性，與締約上過失理論的正當化基礎為何，有探討的必要性。
第一項 締約上過失制度的必要性
第一款 法律體系分析的觀點－契約與侵權責任之不足
契約和侵權行為乃民事責任發生的兩大主要法律原因，然過度倚賴契約法與 侵權行為法規定，支撐民事責任紛爭之解決，時感力有未迨。故學說透過以「附 隨義務」概念擴張契約責任，以「交易安全義務」擴大侵權行為責任的義務群等 方法，促使第三類的中間責任類型加速發展 44。所謂「契約責任的擴大化」並不 限於法定的締約上過失規定（例如民法第 91 條、第 110 條、第 247 條），更進者 如締約上過失責任、積極的債之侵害、契約的餘後效力，乃至於附保護第三人作 用契約等理論均相繼被提出進而被承認，此類所謂的「契約法上的附隨義務理論」
的開展，主要由來於侵權行為法規範上的不備。有論者45認為締約上過失責任所 要填補的漏洞，即在於契約法與侵權法所搆不著的漏接地帶。
從比較法的觀點切入，德國民法第 832 條第 1 項規定，侵權責任所保護的權 益係僅限於生命、身體、健康、所有權或其他絕對權受侵害時，方有適用餘地。
此外，德國民法第 831 條第 1 項規定，僱用人就受僱人的加害行為，如能證明其 對受僱人的選任監督已盡相當注意義務，則免其責任。有鑒於德國侵權行為遭到
43 程明修，契約自由與國家之保護義務，憲政時代 30 卷第 2 期，2004 年 10 月，197 頁。
44 林美惠，締約上過失及其諸類型之探討―附論民法增訂第二四五條之一，月旦法學雜誌第 87 期，2002 年 8 月，152 頁。
45 蘇永欽，註 32，185 頁。
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不斷弱化，締約上過失理論隨之發展，故締約上過失責任可謂契約與侵權責任兩 大制度下，為避免對被害人的純粹經濟上損失保護不周而產生的制度46，早期德 國學者 Medicus47認為德國一般交易條款法（AGBG）第 11 條第 7 句以締約之際 違反義務為前提，對此等責任已有所規範。然考及當時學說通說向來咸認當事人 於進入契約商議之前，往往業已展開特別結合關係（Sonderverbindung），故新修 正的德國民法第 311 條第 2 項創設其在民法上的一般請求權，並明文規定：「進 行契約協商、擬進入契約或類似交易接觸時，針對可能引發的法律行為關係，一 方對於他方有影響其權利、法益及利益之可能性者，或使他方信賴將生該等影響 者，亦負有保護之義務。」顯有意全面收納判例學說已形成之所有締約上過失類 型於本條之規範中。
從日本法的角度觀察，由於日本侵權行為法第 709 條規定受法國法相當程度 之影響，在適用上不似德國法或我國法般的僵硬不具彈性。從昭和年代以降，日 本學者通說及實務見解即咸認日本侵權行為法所能規範的對象及保護範圍非常 廣泛，甚至可及於對單純財產上之損害之保護48。再者，由於日本民法未有締約 上過失之成文化規定，鑑於「依賴一般法理可能產生的危險性」，及「締約上過 失理論本身無論上在體系上或理論建構上尚有諸多不確定要素」等諸多考量，對 於契約責任的擴大化乃至締約上過失理論的成文化，仍持保守態度49。然日本晚 近有經由比較法研究而將締約上過失理論應用在新興消費者保護領域中，作為因 應新事態的對應手段。
第二款 法律經濟分析的觀點－提前投資之風險歸屬
美國學者 Schwartz 教授和 Scott 教授論者50運用法律經濟分析的方法，藉由
46 楊芳賢，自兩件外國過失不實陳述判決論民法第二四五條之一第一項尤其第一款之妥適性，
月旦法學雜誌第 251 期，2016 年 4 月，198 頁。
47 Medicus,Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts :Das allgemeine Recht der Leistungsstörungen,轉引自林美惠，註 44，153 頁，註 23。
48 平井宜雄，債法各論 II 不法行為，頁 20 以下，參考林美惠，註 44，153 頁，註 26、27。
49 本田純一，契約締結上の過失理論，現代契約法大系，第一卷現代契約法の法理（1）頁 194 以下。谷口安平，契約締結上の過失，不動產取引判例百選（增補版）頁 23，轉引自林美惠，
註 44，154 頁，註 28。。
50 Schwartz, A. and R.E. Scott (2007) , Precontractual Liability and Preliminary Agreements , Harvard Law Review:661-707.，轉引自李婧怡，註 13，頁 107。
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模型解釋「當事人為何要交易不確定的情況下投入成本」及「為何在沒有正式契 約的情況下，當事人仍提起訴訟」，得出下列結論：一方面當事人透過前期投資，
考察交易是否值得投資，另一方面可以透過前期投資加速成本回收及產生利潤的 速度。此外，法官在這樣的風險分配模式中，也扮演重要角色，有鑑於法院往往 評估當事人已經投入成本，進而認定磋商階段的信賴關係對當事人產生一定的影 響力，傾向作出保護締約當事人的判決，鼓勵投資者積極發掘機會。另外 Bebchuk 學者51對於「中斷締約行為」進行經濟分析，認為交易者信賴締約有望而投入的 信賴費用（reliance expenditures），如果在任何情況都不能向中斷交涉者請求，會 使交易者怯於投入，而使得最後訂立的契約與完整契約有段距離，不能藉由精密 的約定創造高於信賴費用的剩餘（surplus），但如果對於中斷交涉者採取嚴格責 任，也會造成信賴費用的支出浮濫，甚至高於所創造的剩餘，故過於不及皆不符 合資源效率。
有論者52運用法律經濟學的方法分析締約上過失制度的合理性，從「契約法 的功能」與「經濟上的合理性」兩個面向加以探討，其認為契約本身就是形成民 事關係的主要工具，而契約法只是國家設定有關契約的外緣條件，或補充當事人 約定內容不足而已，僅作為專業的民事法官用來處理交易爭端的技術規範。然而，
大量生產和大量交易成為主流，制定法中的典型契約，所能發揮的減省締約成本 功能又達到極限，企業與團體開始創造典型契約，即所謂定型化契約條款。如果 藉由交易成本理論對契約法內容加以分析，不論是強制性的門檻，或任意性的補 充，往往有引導降低交易成本的作用，比如各種債務履行風險的分配，經常由「最 便宜的成本防免者」（cheapest cost avoider）承擔較大的風險，在找不到最便宜成 本防免者時，則讓「最便宜保險者」（cheapest insurer）承擔風險。至於具體交易 如何分配風險，應依照當事人的約定，法律只有在當事人沒有約定的時候介入，
但契約優先仍只有在當事人心智成熟，且交易成本可以內化於交易之情形，有其 正當性。唯有當事人充分掌握交易相關資訊時，才可能減少後面種種履約風險而 生的成本，因此契約法一方面要引導訂立完整契約，另一方面也要考慮締結完整 契約所生的資訊、負面成本必須合理分配，管制手段從單純的契約法延伸到國家
51 Bebchuk, Lucian Arye/Ben-Shahar, Omri, Precontractual reliance, 30 J.Legal Stud. 423 (2001) , n.4.，
轉引自蘇永欽，註 32，209 頁。
52 蘇永欽，註 32，187-200 頁。
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政策管制的契約法規範。而國家管制民事交易的理由，可概分為三類：（1）外部 成本的考量，因為契約通常無法內化這些交易成本，而必須由社會承受，例如污 染環境的產品為環保法規所禁止（2）基於社會政策考量，藉由立法限制契約選 擇對象或價格，寧可減低資源效率達到特定政策目的，例如外勞配額、國民住宅
（3）調整自由競爭與交易的市場機制，因為企業與消費者間交易資訊不對等，
以至於風險與利害分配呈現一面倒現象，資訊流通與理性評估的預設前提已經不 存在時，有必要透過要求資訊揭露，達到真正資源合理配置的目的，例如公平交 易委員會藉由「交易穩定化原則」與「資訊透明化原則」，達到減低議價成本及 避免策略性行為的目的，認為足以合理化具有限制競爭效果的聯合行為、消費者 保護法第 17 條規定中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記 載與不得記載事項，以建立契約範本達到調整契約的目的。
該論者53並認為締約上過失責任制度，為何有納入契約法的必要性，理由在 於「交易的階段化」。交易階段化導因於「交易時間拉長」及「國家管制」兩個 面向：隨著生產運銷的分工層次加深，市場規模不斷擴張，複雜的交易形態即陸 續出現，不僅空間拉大、時間加長，交易主體也變得多元，交易內容則往往多層 又環環相扣，諸如跨國企業就生產、管理乃至技術轉移建立長期合作關係、異業 間的多角策略聯盟、大型公共工程 BOT 等均屬之，且日常生活中大量存在的交 易，諸如預售屋買賣、升學進修補習、委託操作證券期貨等，往往也不是銀貨兩 訖，對於交易者而言，從接觸到投入交易的第一階段，要擔心會不會白忙一場，
對於成交後的履行階段，則需考量長期的市場變化，設法把風險極小化。另外造 成交易切割的因素，在於國家的管制，國家的行政管制多於交易的中間時點切入，
例如公平交易法、電信法及金融機構合併法都課予結合企業申報義務，若要等到 全部交易完成才去決定是否許可，將浪費過多成本，在交易尚未確定前，去判斷 整體的利弊，也會耗費過多成本，因此這些管制有時候迫使當事人透過附條件的 方式來回應，有時候直接成為法定生效要件，例如建築執照、營業執照的許可，
例如公平交易法、電信法及金融機構合併法都課予結合企業申報義務，若要等到 全部交易完成才去決定是否許可，將浪費過多成本，在交易尚未確定前，去判斷 整體的利弊，也會耗費過多成本，因此這些管制有時候迫使當事人透過附條件的 方式來回應，有時候直接成為法定生效要件，例如建築執照、營業執照的許可，