第二章、 當事人於締約過程中之權益保護機制
第一節 大陸法系「締約上過失責任」理論與發展—以德國法為例
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第二章、當事人於締約過程中之權益保護機制
締約上過失理論的濫觴，起源於締約當事人在磋商互動過程的各種行為，極 可能影響彼此權益，因此本章介紹大陸法「締約上過失責任」與英美法「意向書」
具有契約拘束效力理論，藉由觀察兩大法系分別對於締約當事人不同的保護機制，
確立我國關於締約階段的保護規範有其必要性與正當性。
第一節 大陸法系「締約上過失責任」理論與發展—以德國法為例
第一項 耶林（Rudolf von Jhering）提出締約上過失責任理論
締約上過失責任理論（culpa in contrahendo）起源應追溯至十九世紀，德國 學者耶林（Jhering）對當時德國普通法（Gemeines Recht）過於強調當事人主觀 意思表示合致後契約始成立的觀點提出質疑，例如買受人訂購貨品，誤書寫十磅 為百磅時，不僅得拒絕受領商品，對運送費用亦可不必給付，實有不公平之處，
故於西元 1861 年發表「締約上過失、契約無效或未臻完全時之損害賠償」論文 2， 該論文認為「契約無效或契約未臻完全的案例中，於契約形成階段，因當事人一 方過失致他方受有損害時，按照意思理論（Willsdogma）該契約尚未成立，自不 生損害賠償為目的之契約訴權，同時亦不符合當時侵權行為損害賠償訴權之要件，
因此在民事責任法上存在一個明顯可見的漏洞（empfindliche Lücke）。」耶林尋 找當時實體法規範，有關因契約無效而致當事人他方受有損害時之損害賠償請求 權依據，發現早在羅馬法時期關於不融通物買賣與不存在遺產作為交易客體的案 例中，買賣契約雖然無效，買受人卻享有買主訴權（actio emti），此種權利反映 羅馬法肯認契約縱為無效，仍有契約上義務存在之可能。無可諱言地，耶林雖然 找到實體法印證，卻面臨論證上矛盾：無效的契約如何導引出契約上義務？為解 開此困境，耶林認為無效契約僅指履行義務之效果不存在，並不排除於契約締結 過程中所衍生其他效果，於契約締結過程中，當事人負有相當於契約履行之注意
2 Von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, Jher Jb, Bd. 4,1861,S.1 ff; Schmidt Eike, Rudolf von Jhering, culpa in
contrahendo, Hermann Staub, Die Positive Vertragsverletzungen, mit einem Nachwort,1967,S.7 ff，轉 引自王澤鑑，締約上之過失，民法學說與判例研究（一）， 2009 年 12 月，79 頁。
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義務，違反此義務時，須負契約法之損害賠償責任。
耶林所提出「締約上過失責任」理論，在當時被譽為法學上的重要發現，其 見解略謂3：「從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務範疇，進入契約 上的積極義務範疇，其因此而承擔的首要義務，係於締約時須善盡必要的注意。
法律所保護的，並非僅是一個業已存在的契約關係，正在發生中的契約關係亦應 包括在內，否則契約交易將暴露於外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方 疏忽或不注意的犧牲品，契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上 的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指 不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不 成立者，對信其契約為有效成立之相對人，應賠償基於此項信賴而生的損害。」
然而其傾力著墨於契約無效或未臻完全的損害賠償，實際上係處理已成立的契約、
已有意圖締結的契約或是外觀上已完成契約締結卻因某些原因無效者4，並認為 在以上三種情形時，可歸責的一方當事人應負消極契約利益（negative
Vertagsinteressen）損害賠償責任。反對者批評耶林所提出締約上過失責任為一種
「無契約之契約上義務」理論5，儘管不乏批評聲浪，締約上過失責任理論的提 出，毋寧使法學界重新檢討契約與侵權行為責任間保護範圍與局限，並展開一種 嶄新式的思維模式。
第二項 德國締約上過失責任理論與發展
第一款 德國法
德國民法典於西元 1896 年公佈並 1900 年施行，立法者對於耶林的理論，並 未全盤接受以建立一般性的締約上過失責任，而係採取個別立法方式，包含契約 主體不適格所生之損害賠償（德國民法第 179 條6）、契約標的不適格所生之損
3 王澤鑑，締約上之過失，民法學說與判例研究（一），2009 年 12 月，79 頁。
4 向明恩，對我國民法第 245 條之 1 之反省與檢討，台北大學法學論叢第 79 期，2011 年 9 月，
頁 151。
5 Hildebrandt Erklärungshaftung: ein Beitrag zum System des bürgerlichen Rechtes, 1931, S.39.，轉引 自向明恩，註 4，9 頁，註 5。
6 值得注意的是，德國於具體個別的締約上過失責任規範中，考量個別立法目的，在德國民法第
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害賠償（德國舊民法第 307 條與第 309 條）、意思表示不確實所生之損害賠償（德 國民法第 122 條）、甚至包含契約有效成立之情況下，當事人違反前契約義務所 生之損害賠償（德國舊民法第 463 條第 2 項、德國民法第 523 條第 1 項、德國民 法第 524 條、德國民法第 546 條、德國民法第 600 條、德國舊民法第 637 條與德 國民法第 694 條）。此外，在德國民法典第一草案立法理由書明確指出：「締約上 過失責任在概念上係侵害他人的權利領域，然究竟屬於侵權行為或違反法律行為 義務，係體系建構的問題，有待判例及學說去發展7。」可見德國民法典立法者 以相當開放的態度接受締約上過失責任理論，並開啟學說與司法實務續行發展該 理論的大門。
德國關於締約上過失責任在尚未法典化以前，係依照德國民法第 242 條之規 定：「債務人應依誠實與信用原則（Treu und Glauben），並參照交易習慣履行債 務」作為實體法依據。然歷經長久學說與實務的討論後，締約上過失責任終於在 2002 年新修訂的現代化德國債法明文化，並規定於德國新債法第 241 條第 2 項 與第 311 條第 2 項，成為締約當事人成立締約上過失責任之法律依據，此外，同 法第 311 條第 3 項之規定，則確立非締約當事人以外之第三人，也受到締約上過 失責任之保護，將契約附保護第三人效力理論與締約上過失責任相結合。締約當 事人主張他方應成立締約上過失責任時，應注意締約前義務關係是否成立（德國 新債法第 311 條第 2 項），此前契約義務則是因信賴惹起與信賴賦予所形成之義 務，並釐清前契約債之關係內容與範圍（德國新債法第 241 條第 2 項），以下將 相關條文臚列：
（一）德國新債法第 241 條第 2 項：「債之關係依其內容，得賦予一方當事人保 護他方當事人權利或利益之義務8。」
（二）德國新債法第 311 條第 2 項：「當事人負 241 條第 2 項之債務，因下列行 為而成立：1. 契約磋商之開始（Aufnahme von Vertragsverhandlungen）、
2.基於可能成立之法律關係而產生契約接觸時（Anbahnung eines
122 條與第 179 條之情形，對行為人主觀歸責要件採取無過失主義。
7 Motiv zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. I ,Allgemeiner Teil, amtliche Ausgabe,1881 II,S. 195 ff，轉引自王澤鑑，締約上之過失，民法學說與判例研究（一）， 2009 年 12 月，80 頁。
8 新修正 BGB §241 Abs. 2 全文如下：Das Shuldverhältnis kann auch seinem Inhalt jeden Tail zur Rücksicht auf die Rechte. Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
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其權利或利益交付予一方、3. 類似交易上之接觸（änhnliche geschäftliche Kontakte）」9，亦即於進行契約協商、擬進入契約或類似交易接觸時，針9 新修正 BGB §311 之全文如下：（Rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse）
1. Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
2. Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach §241 Abs. 2 entstehet auch durch (1) die Aufnahme von Vertragsverhandlungen.
(2)die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige
rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf eine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut
(3) ähnliche geschäftliche Kontakte.
3.Ein schuldverhältnis mit Pflichten nach §241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die
Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
10 相關德國學說見解轉引自向明恩，註 4，頁 152，註 20： Leonhard, Verschulden beim Vertragsschluß, 1910、註 21：Von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deuschen Bürgerlichen Rechts,1914、
註 22：Stoll, Haftung für das Verhalten während der Vertragsverhandlungen、註 23：Hecke, Grundriß des Schuldrechts,1929。
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第三款 德國實務見解
在西元 1911 年亞麻油地毯案中（Lionleumrollenfall,RGZ 78, 239.），德國帝 國法院在判決中具體指出：「基於當事人之行為，彼此間形成一個為買賣準備之 法律關係，此法律關係具有類似契約之性質，亦產生法律行為之拘束。故在展示 與參觀商品時，當事人間產生一種義務，即對他方當事人之健康和所有權應予注 意」。在 1912 年 Luisin 燈光案中(Luisinfall,RGZ 95, 58.)，德國帝國法院引用學者 Leonhard 之目的契約論觀點，認為契約磋商階段所產生之注意義務，本質上係 契約義務，係基植於其後所締結之契約，並強調：「為促使談判磋商與契約締結，
故承認磋商行為中重要義務為契約上義務，應屬正當，且無正當理由將此二者效 力分別處理。考量誠實信賴與公正交易之需求，當事人一方不僅應揭示對他方意 思決定具有重要性之事實，同時更應就其過失隱瞞事實負責。」其後在 1922 年 酒石酸案件中(Weinsteinsäuerfall,RGZ 104,265.)，德國帝國法院打破 Leonhard 觀 點而認為在契約未成立之情形，除德國民法條文明定被害人就消極契約利益得請 求損害賠償外，締約上過失責任之損害賠償基礎亦可能來自其後未成立之契約。
而在 1952 年出租工業用地案中(BGHZ 6, 330, 333.)，德國聯邦法院首次採取學說 通說見解，並指出：「締約上過失責任係為補充現行法所建立的法定債之關係，
此法定債之關係因契約磋商開始而發生，對交易相對人負有交易慣行上之注意義 務。」。據此可知，德國聯邦法院認定締約上過失責任為一種法定債之關係，並 非基於契約所生之義務。至於締約上過失責任的起始點，於 1961 年香蕉皮案件 中(Bananenschalefall,BGH NJW 1962, S. 32.)，德國聯邦法院援引學者 Larenz 見 解11，認為應從開始為「交易上之接觸」而發生。此外，1976 年蔬菜葉案中 (Gemüseblattfall,BGHZ 66, 51.)，德國聯邦法院首度將「締約上過失責任」與「附
此法定債之關係因契約磋商開始而發生，對交易相對人負有交易慣行上之注意義 務。」。據此可知，德國聯邦法院認定締約上過失責任為一種法定債之關係，並 非基於契約所生之義務。至於締約上過失責任的起始點，於 1961 年香蕉皮案件 中(Bananenschalefall,BGH NJW 1962, S. 32.)，德國聯邦法院援引學者 Larenz 見 解11，認為應從開始為「交易上之接觸」而發生。此外，1976 年蔬菜葉案中 (Gemüseblattfall,BGHZ 66, 51.)，德國聯邦法院首度將「締約上過失責任」與「附