第二章 各國法秩序上國家機關介入離婚之諸型態
第一節 回教各國法上國家機關介入離婚之型態
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第二章 各國法秩序上國家機關介入離婚之諸型態
如不知各國有關離婚之國家介入型態的多樣性，則其有關承認之探討難免成為空 泛的議論，從此角度觀之，為探究承認適格相關問題，首先須理解究竟何種國家介入 型態可能成為問題。因此，本文於本章介紹各國法制上有關離婚的國家介入之多樣型 態。其中予以介紹者，有回教各國法、以色列法（即猶太法）、在歐洲各國透過行政 機關之行為而為離婚之法制、設有多元離婚方法之日本法、以及採裁判離婚主義之德 國法。在此介紹之各國法制幾乎均在德國學說及實務上成為問題，因此本章與第四章 之關係甚為密切。
第一節 回教各國法上國家機關介入離婚之型態 第一項 傳統回教法之離婚方法
1如後述，回教各國於第二大戰後紛紛獨立，此後透過立法致力改革傳統身分法，
惟此等改革後的回教各國身分法，仍於不同程度上受到傳統回教法之影響2，如不知傳 統回教身分法，則難以理解回教各國現行身分法規範，況且回教身分法應屬較為陌生 之領域，故在此較為詳細介紹傳統回教離婚法之相關規定。在此介紹者係，回教的最 大 教 派 素 尼 派 （ 全 回 教 信 徒 之 百 分 之 九 十 信 仰 該 派 ）3之 正 統 四 學 派 ， 即 哈 那 非
（Hanafi）、夏非（Shafii）、馬里奇（Maliki）及漢巴里（Hanbali）4各學派之離婚相 關規定。而且，傳統回教法承認各種婚姻解消方法，作為理解其婚姻解消方法的前提 知識，首先說明得撤銷的離婚與不得撤銷的離婚此二概念，其後介紹傳統回教法上各 種婚姻解消方法，最後簡單說明與婚姻解消息息相關的待婚期間之相關規範。
1通常以英文音譯法提及阿拉伯文專有名詞時，使用甚多專用符號，惟因無法打出此等符號，故本文一律 省略之。
2柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）6 頁。
3柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）はじめに。從伍瑪亞德王朝歷任哈里發的時代
（西元 661-750 年），除了十六世紀以後的伊朗，幾乎所有的回教徒分布的地區均為素尼派的天下，因 此素尼派的神學與律法普遍被視為回教的「正統」。賈瑪‧愛利雅思、盧瑞珠譯，伊斯蘭教的世界，貓 頭鷹出版，1999 年，頁 63。
4 夏非派與哈那非派為廣大素尼派回教徒的認同，傳揚甚廣。其中，夏非派廣受中東地區阿拉伯人與印 尼人的支持，哈那非派則在中、南亞地區及土耳其普遍獲得接受。自十六世紀起，哈那非派開始取代夏 非派成為回教世界最有影響力的法律傳統。馬里奇派在北非發展勢力龐大，漢巴里派則在沙烏地阿拉伯 最為強勢。賈瑪‧愛利雅思、盧瑞珠譯，伊斯蘭教的世界，貓頭鷹出版，1999 年，頁 69。
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第一款 得撤銷之離婚與不得撤銷之離婚
於說明傳統回教法上各種婚姻解消方法前，首先說明「得撤銷的離婚」（al-talaq al-raji）與「不得撤銷的離婚」（al-talaq al-bain）此二概念。得撤銷的離婚係指夫未經 妻的同意得任意撤銷之離婚，例如古蘭經第二章第二百二十八節與第二百二十九節規 定，妻於待婚期間中，夫為離婚的意思表示二次後，其仍得收回妻而重圓。亦即，夫 作成得撤銷的離婚二次時，於待婚期間屆滿前，其仍得撤銷離婚而維持原來的婚姻關 係，此時無需取得妻或其監護人的同意，亦無重新設定「婚資」（mahr, sadaq）5之必 要6。然而，亦有離婚成立一次即發生確定的離婚效果之情形，例如夫妻尚無性交時成 立離婚者，只要成立一次的離婚，即發生確定的離婚效果，夫不得任意撤銷之；又如，
夫妻約定妻對夫交付一定對價而締結兩願離婚之契約者，亦同7。
何種行為屬於離婚之撤銷，各學派有不同見解。首先，四學派一致承認，夫明確 表示「我要撤銷離婚」時，此行為係屬撤銷離婚。除此之外，依哈那非派與馬里奇派，
夫妻間的性交、夫對妻親吻、以情欲接觸身體或看陰部等行為，亦屬離婚之撤銷；依 漢巴里派，性交係屬撤銷離婚的行為，但其他行為不屬之；依夏非派，此等行為均不 屬於撤銷離婚之行為8。
不得撤銷的離婚係指確定發生解消婚姻的效果之離婚，其又分為「完全不得撤銷 的離婚」（talaq bain baynuna kubra）與「不完全不得撤銷的離婚」（talaq bain baynuna sughra）。前者係指於待婚期間屆滿前成立三次的離婚之情形，此時若前夫妻欲重新締 結婚姻，妻須先與其他男性結婚、進行性交、與該男性離婚且於待婚期間屆滿後，始 得為之；對此，後者係指其他不得撤銷的離婚，其與前者不同，離婚成立後，前夫妻 得立刻重圓而締結婚姻9。
5 「婚資」係指夫為與妻結婚對其給付之代價；依回教法，婚姻契約係夫所負的婚資給付義務，與妻所 負的服從義務間具有對價關係之有償契約。因此，買賣契約的相關規定原則上準用於有關婚資的法律關 係。柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）178 頁以下。
6柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）270-272 頁。對此，成立離婚一次或二次後，待婚 期間屆滿者，前夫妻為再行結婚，夫須取得妻與其監護人之同意締結婚姻契約，且須重新設定婚資。
7柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）271 頁。
8柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）271-275 頁。
9柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）275-276 頁。
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第二款 傳統回教法上各種婚姻解消方法
傳統回教法上存在各種婚姻解消方法，其大致可如下分類：（一）單意離婚；
（二）兩願離婚；（三）基於一定事由進行之離婚；（四）因結婚後發生的事由婚姻 當然成為無效之情形；（五）夫妻一方之死亡。以下介紹（一）至（三）之婚姻解消 方法。
第一目 單意離婚
傳統回教法上，單意離婚（或休妻：talaq）係在各種婚姻解消方法中最為典型的 方法。作成單意離婚係夫固有的權利，如同解放奴隸或免除債務般，其性質為權利之 放棄，因此在實體法上，單意離婚不須經妻的同意，亦無以妻受該意思表示為必要10。 然而，傳統回教法上有關單意離婚的規範並非單純，尤其單意離婚意思表示之解釋係 依各不同學派而有不同之詳細規範。而且，依意思表示所用的言詞之差異，離婚是否 為得撤銷，以及離婚的成立次數均有不同，進而該意思表示所生的效果亦有差異。詳 言之，作成意思表示之次數並不等同於離婚的成立次數，以一次的意思表示可能成立 二次或三次的離婚，其解釋規則亦依各學派而有異；而且，如前所述，夫妻間已有性 交者，成立的離婚次數止於二次時，於待婚期間屆滿前，夫仍得撤銷離婚而維持原來 的婚姻關係；對此，於待婚期間屆滿前成立三次的離婚時，若夫欲重新與前妻締結婚 姻，前妻須先與其他男性結婚、進行性交、與該男性離婚且待婚期間屆滿後，始得為 之。夫妻尚未性交者，成立一次的離婚即發生確定的離婚效果，夫不得任意撤銷之11。 以下說明哈那非派與馬里奇派對單意離婚意思表示之解釋規則。依哈那非派，夫 對妻說「妳已經被休了」（anti taliq）或「我已經休了妳」（tallaqtuki）等，使用 talaq 一詞的動詞形或分詞形以作成意思表示，且未明示離婚的次數或是否保留撤銷權者，
即使夫有意使二次以上的離婚成立，仍僅成立一次的離婚；對此，如「妳被休了三次」
等，夫明示離婚的次數為三次時，則成立三次的離婚。另一方面，如夫對妻說「妳、
離婚」（anti talaq）等，使用 talaq 的名詞形以作成意思表示時，原則上成立一次的離 婚，但夫主張其有意使三次的離婚成立，則成立三次的離婚，此是因為名詞的單數形 有時意指複數。再者，如夫對妻說「和妳分開」（anti bain）或「進入待婚期間吧」（i taddi）等，未使用 talaq 一詞而為暗示的離婚意思表示時，以夫有離婚之意思者為限，
10柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）337 頁。
11柳橋博之『イスラーム家族法』（創文社、2001 年）339-340 頁。
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有效成立離婚。反之，夫對妻說如「給我水」或「坐下」等，通常無法解釋為離婚意 思表示的言詞，即使夫有意藉此為單意離婚，仍不成立離婚12。
依馬里奇派，夫對妻說「妳、離婚」（anti talaq）、「妳被休了」（anti taliq）、
「我已經休了妳」（qad tallaqtuki）等，使用 talaq 或其衍生詞而為意思表示，且明示 其次數時，成立該次數的離婚；未明示其次數時，則視夫之意思而定。夫未使用 talaq 一詞之情形，分為明確的暗示言詞與曖昧的暗示言詞二個類型。前者係指習慣上通常 用以進行單意離婚之言詞，例如「妳是自由的」（anti khaliyya）或「進入待婚期間吧」
等言詞屬之，以明確的暗示言詞為意思表示時，成立三次的離婚；後者則指，雖習慣 上通常不會用於單意離婚之意思表示，但有可能解釋為此種意思表示之言詞，例如
「去吧」、「離開吧」或「出去吧」等言詞屬之。如夫主張以此等言詞為單意離婚，
則成立離婚，其次數亦視其主張而定。再者，夫對妻說「給我水」等無法解釋為單意 離婚意思表示之言詞，但夫後來主張藉此已為單意離婚者，此時是否成立離婚，學者 間有肯定與否定兩說；而且，夫未採取任何外在表達方法，但其後來主張有意使離婚 成立者，亦有肯定與否定兩說13。
第二目 兩願離婚
傳統回教法上，基於夫妻間的合意，以妻對夫負擔一定對價為條件解消婚姻之契 約，稱為 khul14。此種契約最為典型之方式是，妻放棄對夫的婚資債權或返還夫已交付 的婚資。妻於待婚期間中應取得的扶養請求權、妻於子女出生後二年間哺乳子女而取 得之報酬請求權、或者妻所具有的子女的扶養費請求權等各種請求權，其放棄亦得作
傳統回教法上，基於夫妻間的合意，以妻對夫負擔一定對價為條件解消婚姻之契 約，稱為 khul14。此種契約最為典型之方式是，妻放棄對夫的婚資債權或返還夫已交付 的婚資。妻於待婚期間中應取得的扶養請求權、妻於子女出生後二年間哺乳子女而取 得之報酬請求權、或者妻所具有的子女的扶養費請求權等各種請求權，其放棄亦得作