第四章 德國牴觸法對外國離婚之承認
第二節 德國對外國離婚之承認程序
Anerkennung），即外國法院的裁判在內國未經特別程序而被承認21。家事事件及非訟 事件程序法第一百零八條第一項規定以法律明文規範該原則22。然而，於 1961 年 8 月 11 日制定的德國親屬法變更法第七條之一（Art. 7 § 1 Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz, FamRÄndG)）
規定23，就此自動承認主義設有重要例外：亦即，依該條規定，邦司法行政機關
20 Geimer, IZPR, Rn. 41 f.
21 Stein/Jonas-Roth, § 328 ZPO, Rn. 5; MünchKommZPO-Gottwald, § 328, Rn. 7; Geimer, IZPR, Rn. 2797;
Kropholler, IPR § 60 III, S. 662；蔡晶瑩，德國對於外國離婚之承認，中原財經法學第 11 期，2003 年 12 月，頁115-116。
22 Meyer-Seitz/Frantzioch/Ziegler, Die FGG Reform, S. 183.
23 親屬法變更法第七條之一規定：「（1）對外國所作成之婚姻無效、婚姻撤銷、離婚、分居以及確認
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（Landesjustizverwaltung） 就外國離婚之承認具有專屬確定權（Feststellungsmonopol）；
就外國離婚之承認，當事人向邦司法行政機關申請准許承認，且邦司法行政機關作成 四次施行細則（4. Durchführungsverordnung zum Ehegesetz）第二十四條規定。依該條 規定，外國離婚經帝國司法部長（Reichsjustizminister）有審查權限的承認程序後，始
24 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 12 ff.；蔡晶瑩，德國對於外國離婚之承認，中原財經 法學第11 期，2003 年 12 月，頁 116。
25 Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 12, Rn. 1636 ff.；蔡晶瑩，德國對於外國離婚之承認，中原財經法學 第11 期，2003 年 12 月，頁 115。
26 Gärtner, Die Privatscheidung, S. 191 f.
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時、西班牙、義大利等各國亦設有由戶政機關等機關進行審查之承認程序，但其制度 均無強制性，故外國離婚原則上未經任何程序而在內國被承認27。
再者，於進入德國承認程序制度的說明前，本文先說明承認程序與承認要件間之 關係。規範承認程序之親屬法變更法第七條之一規定，僅涉及外國離婚的承認程序相 關事項28。承認外國離婚之實質要件，則依得否適用德國民事訴訟法第三百二十八條規 定而不同：對外國離婚有該條規定的適用時，其承認要件係依該條規定判斷；對此，
無該條規定之適用時（即私的離婚），依民法施行法第十七條所定的離婚準據法判斷 外國離婚是否有效29。區分此二者之標準，係屬外國離婚是否具有承認適格之問題。詳 言之，親屬法變更法第七條之一第一項第一句所定的外國「裁判」概念，看似與承認 適格論有關，惟該概念僅涉及得否合法申請承認程序之程序層面問題，該申請是否有 理由，則視德國民事訴訟法第三百二十八條規定或民法施行法第十七條所定的離婚準 據法而定：亦即，該條所定的事項與德國民事訴訟法第三百二十八條所定的承認適格 及承認實質要件，二者各屬於不同之層次，而且此二者並無直接的理論關聯性。也因 此，承認程序之相關問題與本文主題尙無直接關聯性，故於本節僅擇其重點加以介紹。
第一項 承認程序之目的
德國外國離婚承認程序制度之主要目的，在於就外國離婚的承認問題確保其法律 明確性與統一性。亦即，若無此種承認程序制度，則內國法院及戶政機關等行政機關，
每當外國離婚之有效性成為先決問題時，各機關須自行判斷，而無法保障各機關的判 斷結果之統一性。然而，婚姻關係是否存在，涉及身分法、繼承法、租稅法及社會保 障法等眾多法律領域相關之法律關係，故國內性判斷統一性之利益（das Interesse am inneren Entscheidungseinklang）具有極為重要之意義。因此，就此法律問題，對國內的 專門機關賦予權限以作成有拘束力之決定，始得有效確保法律安定性與明確性。除此
27 Gärtner, Die Privatscheidung, S. 192.
28惟該條第一項第二句規定，就外國離婚之承認，無需具備相互承認之要件，因此僅有此部分具有實質 承認規範之性質。
29 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 26 f.; Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 12, Rn. 1658.
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之外，賦予專門機關該權限之結果，相關的法律知識可集中於該機關，藉此亦得實現 其判斷之專業性與迅速性，此亦為承認程序之次要優點30。
第二項 邦司法行政機關之專屬確定權之意義
對外國離婚之承認問題，邦司法行政機關有專屬確定權，惟就其專屬性而言，法 律並未明文規定，此為學說及法院實務由親屬法變更法第七條之一的規範目的所導出 之解釋結果31。邦司法行政機關對外國離婚之承認有專屬確定權，因此外國離婚的當事 人，未經承認程序前，在德國法院不得提起請求確認外國離婚在內國得否承認之訴或 請求確認婚姻關係存否之訴，當事人提起此種訴訟時，法院須裁定駁回之32，係因當事 人得透過承認程序較簡易地取得對外國離婚承認問題之決定，故欠缺訴之利益33。對此，
如離婚後扶養等離婚效果之相關訴訟，或離婚當事人死亡後之繼承問題相關訴訟等，
外國離婚的有效性成為先決問題時，法院對外國離婚的承認問題並無判斷權限，故法 院須停止訴訟程序，而促使當事人向邦司法行政機關申請承認程序34。
由上可知，在德國法院需要判斷外國離婚的承認問題時，邦司法行政機關之專屬 確定權構成某種程序障礙，法院應依職權考量之35。惟有爭議者係，外國離婚明顯不得 承認時，法院是否仍須停止訴訟，就此問題，聯邦最高法院認為此時無須停止訴訟36， 惟德國學者對此多持反對見解37。
30 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 1; MünchKommZPO-Gottwald, § 328, Rn. 177; Schack, FS Spellenberg, S. 497, 498 f.；蔡晶瑩，德國對於外國離婚之承認，中原財經法學第 11 期，2003 年 12 月，
頁113。
31 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 12; Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 12, Rn. 1660.
32 BayObLG 25.9.1973, NJW 1974, 1628; OLG Karlsruhe 17.9.1990 FamRZ 1991, 92; OLG Köln 18.3.1998, FamRZ 1998, 1307.
33 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 14; Zöller-Geimer, § 328 ZPO, Rn. 291.
34 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 13; Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 12, Rn. 1660 f.;
MünchKommZPO-Gottwald, § 328, Rn. 205; Zöller-Geimer, § 328 ZPO, Rn. 292; BGH 6.10.1982, IPRax 1983, 292; OLG Hamm 18.5.1988 FamRZ 1988, 968；蔡晶瑩，德國對於外國離婚之承認，中原財經法學第 11 期，
2003 年 12 月，頁 117-118。
35 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 18.
36 BGH 14.10.1981, FamRZ 1982, 1203.
37 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 18; Zöller-Geimer, § 328 ZPO, Rn. 227; Schack, IZVR § 17, Rn. 991.
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第三項 承認程序之適用範圍
第一款 事項適用範圍
就承認程序之事項適用範圍，親屬法變更法第七條之一第一項第一句規定明文列 舉下列事項：外國所作成之婚姻無效、婚姻撤銷、離婚、分居及確認婚姻關係存否之 決定（Entscheidungen）。外國法院附隨離婚裁判作成的相關事項之裁判（Neben- und Folgenentscheidungen），不在承認程序之適用範圍內，故就此得未經任何程序而依德 國民事訴訟法第三百二十八條或非訟事件法第十六條之一規定予以承認，但外國離婚 的有效性成為先決問題時，法院仍須停止訴訟而待邦司法行政機關之決定38。
另外，伴侶關係（Lebenspartnerschaft）是否在承認程序的適用範圍內，對此德國 學說見解採否定見解，其理由係，德國民事訴訟法第三百二十八條第二項規定明文提 及伴侶關係的承認問題，因此伴侶關係顯然包含於該條之適用範圍內；惟親屬法變更 法第七條之一規定並未提及伴侶關係而僅規定「婚姻」（Ehe）相關外國裁判，故伴侶 關係相關外國裁判無法認為係承認程序之適用對象39。
第二款 「決定」之概念
德國親屬法變更法第七條之一之規定，為界定其適用範圍，使用在外國作成的離 婚相關「決定」（Entscheidung）一詞，對此概念，德國學說及實務見解均採相當廣義 的解釋。首先，該條與德國民事訴訟法第三百二十八條規定使用「判決」（Urteil）一 詞不同，「決定」一詞其文義上顯然包含外國行政機關所作成之相關決定40。其次，外 國機關所作成的決定，是否限於具備創設性（konstitutiv）效力者，抑或包含登記或公 證等僅具確認（deklaratorisch）性質者，就此問題，通說及實務見解均認為，無論其性 質如何，只要有外國國家機關所為之介入（Mitwirkung），即屬該條之適用範圍，其理 由在於：承認程序之制度目的，在於確保外國離婚承認問題之法律安定性與明確性，
既然如此，就「決定」概念採取廣義解釋，較能實現該制度目的；而且，外國國家機
38 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 52 f.; Zöller-Geimer, § 328 ZPO, Rn. 292；蔡晶瑩，德 國對於外國離婚之承認，中原財經法學第11 期，2003 年 12 月，頁 124。
39 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 30.
40 Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 12, Rn. 1683;Gärtner, Die Privatscheidung, S. 161.
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相較而言，對所謂「純粹的私的離婚」（reine Privatscheidung）得否適用德國親屬 法變更法第七條之一規定，在德國學說及實務上頗有爭論。所謂「純粹的私的離婚」
41 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 30 ff.; Gärtner, Die Privatscheidung, S. 161 ff.; Herfarth, Die Scheidung nach jüdischem Recht, S. 421 f.; Henrich, IPRax 1995, 86; Beitzke, IPRax 1981, 202, 204; Siehr, FamRZ 1969, 184, 185; BGH 10.14.1981, IPRax 1983, 37; BGH 21.2.1990, FamRZ 1990, 607, 608; BayObLG 13.1.1994, FamRZ 1994, 1263, 1264; BayObLG 7.4.1998, NJW-RR 1998, 1538; BayObLG 12.9.2002, FamRZ 2003, 381；蔡晶瑩，德國對於外國離婚之承認，中原財經法學第 11 期，2003 年 12 月，頁 122。
42 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 32；蔡晶瑩，德國對於外國離婚之承認，中原財經法 學第11 期，2003 年 12 月，頁 122。
43 Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 32.
44 BGH 14.10.1981, FamRZ 1982, 1203. 參照，Staudinger-Spellenberg, Art 7 § 1 FamRÄndG, Rn. 38.
45 OLG Celle 10.11.1997, RamRZ 1998, 686.
46 Schack, IZVR § 17, Rn. 988.
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生重婚情形。為避免此種結果發生，該外國法律要求國家機關的介入時，即使該介入 尚未存在，仍須將該私的離婚包含於承認程序之適用對象47。
上述肯定見解，仍限於該外國法律要求國家機關介入之情形，惟在德國學說上亦 有見解認為不以此情形為限，而認純粹的私的離婚亦須經過承認程序，且此見解不在 少數。此項見解主要認為，無論在外國是否存在國家機關的介入，均有必要透過承認 程序在內國確保法律安定性與明確性，從此承認程序之目的以觀，亦應將純粹的私的 離婚包含於承認程序之適用範圍內48。
第三款 「在外國」之要件
德國親屬法變更法第七條之一規定，以「在外國」作成的決定之存在為承認程序 之要件，就此德國通說及實務見解認為，由駐德國的外國國家機關（如大使館或領事 館之官吏）所作成之決定亦包含在內49。然而，德國民法施行法第十七條第二項規定，
「在內國」僅得依法院判決為離婚，就此所謂「在內國」的概念，德國通說及實務見 解則解釋為德國領土內之意（詳見本章第三節第五項第三款）。因此，在駐德國的外 國領事館內經由其官吏的行為作成離婚時，其仍成為承認程序之適用對象，惟違反民 法施行法第十七條第二項規定而無效。
「在內國」僅得依法院判決為離婚，就此所謂「在內國」的概念，德國通說及實務見 解則解釋為德國領土內之意（詳見本章第三節第五項第三款）。因此，在駐德國的外 國領事館內經由其官吏的行為作成離婚時，其仍成為承認程序之適用對象，惟違反民 法施行法第十七條第二項規定而無效。