第一章 緒論
第二節 國內相關討論之現況
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本有力學說認為，對於離婚裁判等外國形成裁判之形成力，其承認應依內國選法規則 之準據法所屬國對此所為之處理而定，得適用內國承認規則之情形，則僅限於內國選 法 規 則 將 內 國 法 指 定 為 該 法 律 關 係 之 準 據 法 者 （ 所 謂 「 實 體 法 說 」 （ materiell-rechtliche Theorie）或「準據法說」（lex causae-Theorie））。在此等立法例或學說理 論中，前二者從內國選法規則的觀點出發，對於承認方法設有一定限制；後者，則對 於外國裁判之形成力，明確承認選法方法優先於承認方法。
然而，現在在德國及日本，無論立法、實務或學說，均否定此等理論，即不承認 內國選法規則對承認規則之限制或優越，此意謂承認方法從選法方法中獨立8。而且，
如承認方法一旦獨立，在選法規則與承認規則的關係上，後者優先於前者。因為，即 使內國法院依內國選法規則所指定之準據法與外國法院實際上適用之準據法不同，內 國法院仍須依承認規則而受外國法院所為裁判之拘束9。
由上開承認方法之獨立與優先，可導出選法方法與承認方法之論理關係，即：在 具有承認適格之外國國家行為存在時，應優先適用承認方法；在判斷有無承認適格時，
選法規則不得從其觀點加以限制；因此，承認方法適用範圍之決定，不得不從其內部 為之；此從承認方法內部所為之界線設定，也就是選法方法與承認方法間之界線。
此種劃定界線的方法，在牴觸法理論上是否為可行且妥當，即為本文之主題。
第二節 國內相關討論之現況 第一項 承認方法之獨立性
在台灣，對於外國法院所為之形成判決或其形成力，一般認為得依民事訴訟法第 四百零二條第一項規定承認之10，並無如同德國、日本少數學說所謂，將其視為實體法 上的效力，而任由內國選法規則所指定的準據法所屬國處理之見解11。
8 Geimer, IZPR, Rn. 40ff.
9 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. I, § 5, Rn. 139.
10蘇遠成，國際私法，五版，1990 年 10 月，五南，頁 145；陳啟垂，外國判決的承認與執行，月旦法學 雜誌第75 期，2001 年 8 月，頁 149，頁 153；李沅樺，外國民事確定判決之承認與執行，收於氏著，國 際民事訴訟法論，二版，2007 年 3 月，五南，頁 298；唐敏寶，外國民事裁判之承認，國立政治大學法 律學研究所博士論文，2010 年，頁 21。
11介紹在德國法上外國判決形成力之承認有關所謂實體法說，並否定此見解者，陳啟垂，外國判決的承 認與執行，月旦法學雜誌第75 期，2001 年 8 月，頁 149。
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係，因此，對於外國非訟裁判之承認，除承認管轄要件外，亦須在其所適用的準據法 與內國國際私法所指定者相同時，始予以承認19。
此等反對見解，在於重視選法方法與承認方法間之密切關聯，而從選法方法的觀 點出發，對於承認方法課予一定限制，其思考出發點及問題意識，與本研究具有共同 性。然而，如以採用承認方法為基本前提而要求準據法要件，難免引起方法論上之各 種疑慮，故台灣、德國及日本學說、實務均排斥此種理論。質言之，僅透過準據法要 件，直接將承認方法置於選法方法的思考脈絡下，並無法充分掌握兩者間複雜的相互 關係，反而引起不必要之混亂。
由上可知，在台灣的牴觸法上，承認方法已經從選法方法中獨立，因此，欲劃定 兩者間的界線，僅能從承認方法的內部為之，此為承認適格論之課題。以下分述國內 學說對承認適格論上的「法院」及「判決」觀念之解釋。
第二項 「法院」之概念
依國內一般見解，「法院」之概念，係指在裁判國就私法上的法律關係行使審判 權之司法機關。無論其為民事法院、商事法院、行政法院或附帶民事訴訟之刑事法院，
均包含在內20。在台灣有爭議者，係宗教機關或行政機關得否涵攝於「法院」概念，此 見解分歧似因解釋此概念時所採之取基本態度不同所致：較寬解釋之見解認為，各國 因其法制不同而有不同之機關型態，應重視者乃係其機能21；反對見解則強調國內法上
「法院」之本質，即具有公正性與獨立性，且符合訴訟權有關基本權保障（台灣憲法 第十六條）之機關即是22。
19李沅樺，外國民事確定判決之承認與執行，收於氏著，國際民事訴訟法論，二版，2007 年 3 月，五南，
頁299-300。
20蘇遠成，國際私法，五版，1990 年 10 月，五南，頁 145；陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法（上），修訂 六版，2009 年 3 月，三民，頁 110；劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，修訂五版，2010 年 9 月，三民，頁 689；陳榮宗，國際民事訴訟之法律問題，收於氏著，國際民事訴訟與民事程序法（第五冊），1998 年 9 月，三民，頁 37；陳啟垂，外國判決的承認與執行，月旦法學雜誌第 75 期，2001 年 8 月，頁 153；李 沅樺，外國民事確定判決之承認與執行，收於氏著，國際民事訴訟法論，二版，2007 年 3 月，五南，頁 297；唐敏寶，外國民事裁判之承認，國立政治大學法律學研究所博士論文，2010 年，頁 18。
21李沅樺，外國民事確定判決之承認與執行，收於氏著，國際民事訴訟法論，二版，2007 年 3 月，五南，
頁 297；蔡易紘，論我國對外國民事判決之承認，國立台灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文，2000 年 6 月，頁 12-13。
22唐敏寶，外國民事裁判之承認，國立政治大學法律學研究所博士論文，2010 年，頁 17，頁 20。
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對於外國宗教機關所為之裁判，肯定其承認適格者認為，外國如有關婚姻、離婚 等事項之訴訟，有授權由宗教機關為裁判者，若該宗教機關所為之裁判在該國視同法 院之判決，應認其具有承認適格23。就行政機關而言，有論者明確指出，只要其依該外 國法律之規定得行使審判職務，即使名稱或性質上屬於行政機關，亦得包含於「法院」
概念之內24。
對此，否定見解則認為，台灣民事訴訟法第四百零二條與非訟事件法第四十九條 所稱「法院」之文義，至多僅能解釋為在該裁判國具有公正、獨立審判權之「司法機 關」；再者，即便台灣憲法第十六條賦與人民訴訟權之基本權保障，但若有外國法雖 對於宗教機關或行政機關所為之裁判賦予與該國法院所為裁判同一之效力，卻排除得 向司法機關之法院請求救濟，此則違反該條所規範的基本權保障，因此，內國法院不 應承認此等裁判。25
就宗教機關而言，日本、德國牴觸法學說一致認為，如該外國授權宗教機關就特 定私法上法律關係為裁判者，該外國宗教機關所為之裁判具有承認適格，就此而言，
似無爭議。然而，台灣屬於世俗國家，並無允許宗教機關行使國家法上之審判權，從 內國的觀點出發，如上開否定見解般，嚴格要求憲法所賦與訴訟權之基本權保障，而
「檢驗」此等外國宗教機關是否具有公正性或獨立性時，外國宗教機關所為裁判是否 具有承認適格仍有疑義，此種論理似亦有其一貫性。
就行政機關而言，尤其在德國牴觸法學說上亦有相當爭議。亦即，德國通說將
「依合法聽審之保障程序為決定」視為「法院」的要件之一，原則上行政機關受上級 機關之指示所拘束（weisungsverbunden）而無獨立性，因此行政機關所為之決定無法 滿足此要件。此德國通說見解與上開國內否定見解之間，具有共同論理結構，即以適 當程序之保障作為區分外國裁判主體之標準。
就此爭議，本文擬從比較法觀點分析「承認適格」之理論（第三章至第五章），
在此先從牴觸法觀點指出問題所在。就宗教機關所為之裁判而言，首先應注意者，在 回教國家或猶太教國家（即以色列），國家與宗教間的分離並不鮮明，與此相應地，
23蘇遠成，國際私法，五版，1990 年 10 月，五南，頁 145；劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，修訂五版，
2010 年 9 月，三民，頁 689；蔡易紘，論我國對外國民事判決之承認，國立台灣海洋大學海洋法律研究 所碩士論文，2000 年 6 月，頁 12-13。
24劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，修訂五版，2010 年 9 月，三民，頁 689。
25唐敏寶，外國民事裁判之承認，國立政治大學法律學研究所博士論文，2010 年，頁 17，頁 20。
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法與宗教間亦具有密切關聯性，此傾向在身分法上尤為濃厚。在此等國家，離婚的裁 判權通常交給宗教法院處理26；更正確而言，在此領域中，通常法與宗教並無分離，在 宗教法不准許當事人離婚時，離婚即不成立，並無另外「國家法上」之離婚可言。在 此情形下，否定外國宗教機關所為裁判之承認適格，無異不承認此等國家作成之所有 離婚相關裁判。
再者，就行政機關所為之行為而言，部分歐洲國家及日本等亞洲國家亦有透過行 政機關所為之行為而為離婚的情形。在此等國家中，協議離婚可透過行政機關之行為 進行，其他離婚則須透過法院的裁判為之27。然而，在丹麥只有總離婚數的百分之十透 過法院程序為之，其他離婚均係透過行政機關之行為而成立，在挪威、冰島等國家亦 同，准許離婚之機關原則上係行政機關28；在日本亦有雷同的情況，經由行政機關所進 行的協議離婚占總離婚數之百分之九十，其餘離婚中，有法院介入之調解離婚占大多 數，裁判離婚則僅有百分之一左右29。從此可知，在此等國家，透過行政機關之行為而 成立之離婚乃係原則型態，既然如此，在承認規則上有無尊重此種社會事實的必要？
問題之核心，在於各國法秩序之平等此一牴觸法上之原則，在承認規則上之意義 如何？
第三項 「判決」之概念
就「判決」概念的定義而言，國內學說上似無明顯的爭議，但觀其細部，仍存不 同，在此先列舉主要見解：（一）法院就實體私法上之法律關係，依審問雙方當事人 之保障程序所為之終局裁判30；（二）外國有審判權之司法機關，就特定之私法關係，
就「判決」概念的定義而言，國內學說上似無明顯的爭議，但觀其細部，仍存不 同，在此先列舉主要見解：（一）法院就實體私法上之法律關係，依審問雙方當事人 之保障程序所為之終局裁判30；（二）外國有審判權之司法機關，就特定之私法關係，