第三章 日本牴觸法對外國離婚之承認
第四節 日本牴觸法學說對承認適格論之理論現狀
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在日本牴觸法理論中，方法論爭議主要存在於準據法要件說與承認方法說二者間，
故承認方法說對準據法要件說的批判，即為學說所舉應採承認方法說的主要理由。惟 承認方法說亦有指出如下理由：（一）就外國判決的承認，如實定法已定有特別原則，
即應依該承認規則，以取代選法規則之處理模式。日本民事訴訟法第一百十八條所定 的外國判決承認制度的意旨，在於確保國際民事糾紛解決的統一性，藉此促進國際私 法交通的安定性。為了達到此目的，該承認制度信賴外國裁判機關，而於一定條件下，
在內國亦尊重其所為的裁判在外國訴訟法上具有的效力。因此，外國離婚判決的承認 問題，應於程序法的框架中處理，此應係日本實定法上已確立之原則45；（二）制定日 本舊民事訴訟法第二百條時的立法者，不僅認為無論給付、確認或形成判決等判決種 類之不同，該條規定均有其適用，更有具體指出，對外國離婚判決亦須適用該規定46。 如上所述，在日本牴觸法理論上，就外國離婚判決的承認問題，承認方法說幾乎 已成為一致見解。此意謂，承認方法已獨立於選法方法，而且承認方法的適用範圍，
須透過承認適格論的解釋，從其內部決定之。以下本文依據承認方法說見解，再行檢 討日本牴觸法有關承認適格論的理論現狀。
第四節 日本牴觸法學說對承認適格論之理論現狀 第一項 國際民事程序法之通說見解
日本民事訴訟法第一百十八條規定，「外國法院之確定判決，以具備所有下列要 件者為限，認其效力」。該規定所要求的有關承認適格之主要要件，可分為「法院」、
「判決」及「確定」三者，有關承認適格論的爭論，亦圍繞此等概念的意義而生。以 下本文先介紹日本牴觸法傳統通說見解後，進而說明最近學說所採的各種廣義解釋之 學說，最後對此等見解進行檢討。
45山田鐐一『国際私法 第3 版』（有斐閣、2004 年）471-472 頁。
46矢ヶ崎武勝「外国判決の承認並にその条件に関する一考察（1）」国際法外交雑誌 60 巻 1 号（1961 年）52 頁。
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＝青山善充編『註釈民事訴訟法（4）』（有斐閣、1997 年）（高田裕成）357-358 頁；石川明＝小島武 司編『国際民事訴訟法』（青林書院、1994 年）137 頁；竹下守夫「判例から見た外国判決の承認」中 野貞一郎先生古稀祝賀『判例民事訴訟法の理論（上）』（有斐閣、1995 年）523 頁、
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53鈴木正裕＝青山善充編『註釈民事訴訟法（4）』（有斐閣、1997 年）（高田裕成）357-358 頁；本間 靖規＝中野俊一郎＝酒井一『国際民事手続法』（有斐閣、2005 年）181-182 頁；竹下守夫「判例から 見た外国判決の承認」中野貞一郎先生古稀祝賀『判例民事訴訟法の理論（上）』（有斐閣、1995 年）
523-524 頁；酒井一「外国形成裁判の承認」福永有利先生古稀記念『企業紛争と民事手続法理論』
（2005 年）897-898 頁。
900-901 頁。此見解如下論述其理由：（一）外國裁判之承認制度，係為了確保私人間國際法律關係的 安定而設，從此目的以觀，並無理由因外國裁判係屬訴訟或非訟而為不同處理；（二）多數見解對外國 非訟裁判的承認要求之要件，與外國訴訟判決的承認要件並無重要差異，既然如此，區分此二者並無實 益；（三）訴訟與非訟間，並無明確或普遍的區分標準，而且在有些國家的法制中並無此種區分，故在 國際民事程序法層面上區分此二概念，實有困難。
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適用該條規定而承認之58；（三）在非訟事件中存有各種類型，其中有爭訟性較強者，
亦有較弱者，故其承認亦不得一概而論，而應按各類型個別考量不同的承認要件59。 第三款 「確定」之概念
就「確定」之概念，日本通說認為，係指依該國法律已無通常的聲明不服方法之 狀態60。惟就此要件而言，已有透過解釋論予以緩和之趨勢。例如，學者中野俊一郎認 為，從比較法角度觀之，並非所有國家對外國判決的承認要求確定要件，反而在最近 的眾多條約或公約所採的主流模式，已轉變為不以此為要件而承認尚未確定的裁判。
而且，外國裁判承認與執行制度之意旨，主要在於下列二點：（一）防止跛行法律關 係或相互矛盾的判決之發生，以確保涉外法律關係之安定；（二）避免當事人及法院 不得不在內、外國耗費雙重的勞力與時間。然而，從此承認制度的目的，無法演繹出 確定要件的必要性，反而確定要件的意旨，僅在於承認國立法政策上合目的性之考量 而已。因此，解釋該要件時，其所保護的利益與犧牲的利益間必須進行比較衡量61。亦 有見解指出，外國判決的承認，不同於外國判決的執行，並無因撤銷執行而導致各種 困難之虞，因此亦得認為，對外國判決的承認並無需確定要件62。
第二項 傳統學說對外國離婚承認之處理模式
在外國夫妻透過法院判決以外的方式為離婚時，牴觸法上究應如何處理，日本國 際民事程序法通說見解，對此並無討論。惟僅有如下早期的國際私法見解提及相關問 題，且此說向來被視為通說見解63：「透過裁判以外的方法所為的離婚，專視其是否符 合內國國際私法所定的準據法而定。因此，日本人夫妻在外國所為的協議離婚，在內
58鈴木正裕＝青山善充編『註釈民事訴訟法（4）』（有斐閣、1997 年）（高田裕成）359 頁；竹下守夫
「判例から見た外国判決の承認」中野貞一郎先生古稀祝賀『判例民事訴訟法の理論（上）』（有斐閣、
1995 年）527-528 頁；河野俊行〔判批〕ジュリスト 1026 号（1993 年）154 頁。
59海老沢美広「外国養子決定の承認」民商法雑誌 75 巻 3 号（1976 年）6-7 頁；河野俊行「子の引渡し を命じたテキサス州判決につき執行判決がなされた事例」ジュリスト1026 号（1993 年）154 頁；本間 靖規＝中野俊一郎＝酒井一『国際民事手続法』（有斐閣、2005 年）182 頁。
60石川明＝小島武司『国際民事訴訟法』（青林書院、1994 年）138 頁；鈴木正裕＝青山善充編『註釈 民事訴訟法（4）』（有斐閣、1997 年）（高田裕成）361-362 頁；本間靖規＝中野俊一郎＝酒井一『国 際民事手続法』（有斐閣、2005 年）179 頁。
61中野俊一郎「外国未確定裁判の執行（3）」国際商事法務 13 巻 11 号（1985 年）811 頁。
62高田裕成「財産関係事件に関する外国判決の承認」澤木敬郎＝青山善充編『国際民事訴訟法の理論』
（有斐閣、1987 年）401 頁 注 47。
63高桑昭「外国離婚の承認と離婚の準拠法」立教法学37 号（1992 年）97 頁。
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國自得視為有效成立，然以單方意思表示所為的離婚，即使該外國視為有效，在內國 仍不得將其視為有效。外國行政機關所為的離婚，其基於雙方當事人的同意而為者，
作為協議離婚的一種，得承認之。［……］外國宗教機關所為的離婚，如該國對其賦 與裁判權者，應視為裁判離婚而予以承認，然其他宗教機關所為的離婚，在內國不得 承認之。一般而言，在甲國人於乙國離婚時，根據上開所述，於符合內國國際私法所 定的準據法之範圍內，即可視為有效的離婚。本國是否將其視為有效，則在所不問」64。 此項見解，對法院判決以外的方式所為之外國離婚，雖有時使用「承認」一詞，
惟其認為，對所列舉的離婚，應於內國依選法規則指定準據法，據此判斷外國離婚是 否有效，故其所採用的方法，基本上係選法方法65；但該見解將外國宗教機關所為的離 婚，以該國對其賦與裁判權為條件，將其視為「裁判離婚」，由此可知，該見解僅就 此採用承認方法。
惟對此見解，在學說中亦有如下批判：在外國法院透過判決所為的離婚，就此不 以符合內國選法規則所定的準據法為要件，反之，就依其他方式所為的離婚卻均依據 內國選法規則所定的準據法重新判斷其是否有效成立，此二者間採不同處理模式，其 實質理由究竟何在66？在該外國，離婚已合法且有效地成立，亦已形成永續的法律關係，
對此他國從另外觀點加以判斷，令很多人感到奇異。而且，如在該外國法制中並存裁 判離婚制度與協議離婚制度，此時對此二者採不同的處理模式，其實質理由亦不明確67。 由上述批判見解可知，依傳統通說的處理模式，在外國未經法院裁判而為的離婚，
就其在內國的效力，應依內國選法規則重新指定準據法，據此判斷該離婚是否有效成 立。惟無論在外國成立的離婚係透過法院裁判或其他方法，在該外國均已形成法律關 係，對此在內國重新從另外觀點加以評價，則不得不提高發生跛行法律關係之機會。
如外國裁判承認制度之主要目的在於防止跛行法律關係的發生，即似無理由因形成法 律關係的外國國家行為係行政機關所為的行政處分，而採取完全不同的處理模式。以
64溜池良夫「離婚・別居」『国際私法講座 第 2 巻』（1955 年）584 頁。
65高桑昭「外国離婚の承認と離婚の準拠法」立教法学37 号（1992 年）97-99 頁。
66高桑昭「外国離婚の承認と離婚の準拠法」立教法学 37 号（1992 年）99 頁；徳岡卓樹「身分関係事 件に関する外国裁判の承認」澤木敬郎＝青山善充編『国際民事訴訟法の理論』（有斐閣、1987 年）
428-429 頁。
67高桑昭「外国離婚の承認と離婚の準拠法」立教法学37 号（1992 年）99 頁。
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下探討的各種學說，亦基於相同的問題意識，對承認適格論的解釋，採遠比傳統通說 開放的態度。
第三項 外國國家行為承認論
在日本牴觸法學說中，亦有不少見解採與傳統通說不同的處理模式。此等見解，
基本上將日本民事訴訟法第一百十八條規定，視為有關外國國家行為承認制度的一般 規定，不拘泥於內國程序法概念，而從牴觸法體系的觀點予以解釋（以下，將此立場 稱為「外國國家行為承認論」）。其基本方向，在於無論外國國家行為的種類或性質，
均廣泛採用承認方法，而承認外國國家行為在內國之效力。以下本文將對此學說進行
均廣泛採用承認方法，而承認外國國家行為在內國之效力。以下本文將對此學說進行