第三章 日本牴觸法對外國離婚之承認
第二節 實體法說
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決的承認上最為重要之利益，即防止發生跛行法律關係26。內國法院擬作成形成判決的 情形，與外國法院已經作成形成判決的情形，就此二者應考量的利益並非相同，因為 在後者情形中，須防止跛行法律關係之重要性，與前者情形迥然有異27。
第二節 實體法說
第一項 學者木棚照一之見解
就外國離婚等有關身分關係的形成判決之承認，日本學者木棚照一主要參考德國 所謂的實體法說，而認為此問題基本上應透過內國國際私法的規定處理，而得適用內 國國際民事程序法上承認規則之情形，僅限於內國國際私法將內國法指定為離婚準據 法之情形28。氏探討德國學者 Jonas、Süß、Neuhaus 所主張的見解後29，將其特徵如下 整理如下30：
（一）在外國所為的離婚，無論係透過私人行為、非訟程序或法院判決為之，均須適 用內國國際私法規定所指定的準據法予以規範。因此，作成判決的外國係內國國際私 法所指定的離婚準據法所屬國者，該判決原則上即應承認；該判決是否滿足內國承認 規則所定的要件，則在所不問。
（二）外國法院以判決准許離婚時，如內國國際私法所定的離婚準據法所屬國承認該 判決，則內國亦須承認之。亦即，離婚準據法如規定離婚須透過「法院判決」為之，
則在此所謂的「法院判決」究指何等國家的何種判決，應視離婚準據法所屬國的法秩 序而定。離婚準據法若有如同德國民事訴訟法第三百二十八條規定般的承認規則，則 應依該規定予以處理。
26矢ヶ崎武勝「外国判決の承認並にその条件に関する一考察（1）」国際法外交雑誌 60 巻 1 号（1961 年）54-55 頁；松岡博「外国離婚判決の承認について」阪大法学 86 号（1983 年）34-35 頁。
27石黒一憲『国際私法と国際民事訴訟法との交錯』（有信堂、1988 年）206 頁。
28木棚照一「外国離婚判決の承認に関する一考察 ―承認規則と抵触規則の関係について―」立命館 法学137 号（1978 年）35 頁 注（10）、63 頁。
29在 此 氏 所 參 照 的 文 獻 為 ： Martin Jonas, JW 1934, 2555; ders., JW 1936, 283; Theodor Süß, Die Anerkennung ausländischer Urteile, FS Rosenberg (1949), 229; Paul Heinrich Neuhaus, Internationales Zivilprozessrecht und internationales Privatrecht, 20 RabelsZ, 201; ders., Zur Anerkennung sowjetzonaler und ausländischer Scheidungsurteile, FamRZ 1964, 20; ders., Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 2.
Aufl., 1976, S. 433 ff.
30木棚照一「外国離婚判決の承認に関する一考察 ―承認規則と抵触規則の関係について―」立命館 法学137 号（1978 年）56 頁。
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（三）於不得已的例外情形中，應認外國離婚的承認違背內國公序良俗者，離婚準據 法如為內國法，即得依內國承認規則上之公序良俗條款，拒絕承認之；離婚準據法如 為外國法，則得依據內國選法規則上之公序良俗條款，拒絕承認之。
氏支持該見解的主要理由有二：其一，牴觸法學說時常強調國際民事程序法的獨 立性，惟此種見解，實有架空選法規則之虞。如欲在所有案例中指定適當的法律，藉 此實現國際私法正義的內容，則須防止此種選法規則的架空。而且，外國離婚判決，
一方面涉及實體法律關係的形成，另一方面須重視身分法律關係統一性的要求，鑑於 此等性質，未經考量選法規則的意旨而承認外國離婚判決，實有不妥；其二，僅據承 認規則而承認外國離婚判決，不僅引發當事人不當挑選法院（forum shopping），更有 甚者，內國承認離婚準據法所屬國所不承認的離婚，而產生跛行法律關係。從選法規 則理論的立場思考判決承認的問題，有助於防止此等弊端31。
另一方面，氏亦認為，關於實體法說的實際妥當性，仍須按各種場合進行更進一 步的探討。惟至少在以下情形中，實體法說得導出適當的結果：即，例如美國人夫妻 在美國內華達州或墨西哥取得離婚判決，而該離婚判決的效力在日本成為問題，此時，
若依承認方法，即按日本舊民事訴訟法第二百條第一款規定欠缺間接管轄權的要件，
而在日本不得承認該離婚判決；惟夫妻的共同本國法之美國法既然承認該離婚判決，
即不宜依承認方法而拒絕承認之，否則將引起跛行法律關係之發生32。
以上為學者木棚照一的見解之概要，惟對此見解在日本尚無充分檢討，故以下本 文對此見解直接進行若干檢討。
第二項 實體法說之檢討
（一）適用過程之複雜性
乍看之下，氏似未區分離婚判決之既判力與形成力，而對離婚判決的所有效力適 用實體法說之處理模式。然而，如氏本身亦已正確引用，德國學者 Süß 及 Neuhaus 所 主張的見解，僅就形成判決的形成力採取不同的處理方式，至於其既判力則依承認方
31木棚照一「外国離婚判決の承認に関する一考察 ―承認規則と抵触規則の関係について―」立命館 法学137 号（1978 年）61 頁。
32木棚照一「外国離婚判決の承認に関する一考察 ―承認規則と抵触規則の関係について―」立命館 法学137 号（1978 年）62 頁。
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法處理33。惟若形成力與既判力間區分有關承認的處理方式，則不得不引起各種困難：
例如，內國選法規則所指定的準據法係甲國法，有乙國法院所為的離婚判決，且甲國 承認乙國離婚判決，此時，內國得否據此直接承認該離婚判決的形成力，仍有疑義。
如 Neuhaus 本身所言，甲國是否「承認」乙國判決的問題，並非「屬於訴訟法層面」，
而係在甲國法中，離婚判決是否僅指甲國法院的判決，或者容許以外國的類似行為替 代（Subsutitution）甲國法院的判決，此「實體規範的解釋問題」34。至於有無替代性 的判斷方法，又依 Neuhaus 所言，首先應探究該外國法的立法者意思，若無法確知之，
即應視該外國法制度與成為問題的制度間是否具有相同機能而定35。亦即，有無替代性 的判斷屬於該外國法的解釋問題，其與準據法所屬國是否承認第三國所為的判決，二 者間並無直接關聯。因此，實體法說如就形成力解釋為實體法上效力，而將其任由選 法規則處理，即應探究準據法上實體規範之意旨，不得與準據法所屬國是否承認第三 國判決的問題混淆。因此，若要貫徹實體法說的意旨，則內國得否承認上開乙國所作 成的離婚判決，取決於甲國法是否容許以乙國判決替代甲國判決。惟顯而易見地，其 已涉及二種外國法制之比較，其複雜性甚高，有多少內國法院的普通法官得正確運用 此解釋技術，仍有疑慮。
而且，依實體法說，亦可能發生如下情形：例如，就外國離婚判決的形成力，因 上開甲國不承認乙國的離婚判決，因此內國亦不得承認該離婚判決的形成力；惟至於 既判力，內國得依內國承認規則承認乙國判決。在此情形下，當事人欲在內國重新提 起離婚訴訟時，其是否因該乙國判決的一事不再理效力而不得重新提訴，便成問題36。 Neuhaus 本身已意識到此問題，其謂：「應重視判決的實體法上效力與程序法上效力相 互間具有的內在關聯性。例如，在內國一方面依當事人的本國法否定其實體法上效力，
惟另一方面在重新提起的離婚訴訟中容許既判力的抗辯，不得發生此種情形」。「外 國判決的各種效力，其承認亦應互相調整」37。惟究須如何進行調整，氏尚未進一步說 明。
33木棚照一「外国離婚判決の承認に関する一考察 ―承認規則と抵触規則の関係について―」立命館 法学137 号（1978 年）49-52 頁。
34Neuhaus, 20 RabelsZ, 201, 220 f.；木棚照一「外国離婚判決の承認に関する一考察 ―承認規則と抵触 規則の関係について―」立命館法学 137 号（1978 年）51 頁。
35Neuhaus, Grundbegriffe, S. 352.
36Müller, 79 ZZP, 199, 215 ff.
37Neuhaus, 20 RabelsZ, 201, 221.
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由上可知，實體法說如欲貫徹其理論，則不得不導致大幅複雜化外國離婚承認問 題之結果。反之，對形成判決的形成力亦採承認方法，即不會發生上開各種困難。單 就處理的簡單程度而言，承認方法說遠勝過實體法說，似無疑問。
（二）處理結果之妥當性
本文將檢討上述見解所舉的案例類型：美國人夫妻在美國內華達州或墨西哥取得 離婚判決，而該離婚判決的效力在日本成為問題，此時，若依承認方法，即按日本舊 民事訴訟法第二百條第一款規定欠缺間接管轄權的要件，而在日本不得承認該離婚判 決；惟夫妻的共同本國法之美國法承認該離婚判決。
就此案例而言，若再稍微變更前提事實，則依承認方法所為的處理可能較具妥當 性：例如，夫妻的共同本國法雖為美國紐約州法，其卻在日本長期居住，而為了取得 離婚判決赴墨西哥，在當地僅逗留幾天即取得離婚判決，紐約州法卻承認該判決。此 時，從日本法的觀點而言，當事人無非係不當挑選法院，故日本不承認該判決亦有其 合理性。即使紐約州法肯定間接管轄權，似尚無理由認為內國有關間接管轄權的判斷 標準，應無條件地服從外國法的判斷標準。換言之，依實體法說見解，內國的間接管 轄權的判斷標準，無條件地劣後於外國所定的間接管轄權的判斷標準。然而，如同選 法規則包含其所追求之正義內涵，承認規則亦包含不同於選法規則之正義內涵。前者 為何應優先於後者，實體法說似須再進一步說明。
從比較牴觸法的觀點，再詳言此問題。就本文所提的上述案件類型，依德國牴觸 法，根據於 1986 年增定的民事訴訟法六百零六條之一（§ 606a ZPO）第二項第二句規 定，如夫與妻的本國法均承認第三國所為的裁判，即不再問該第三國有無間接管轄權，
而得承認該判決（所謂「第三國承認」（Drittstaatsanerkennung）），故德國亦得承認 上述案件類型中的墨西哥判決38。而且，就婚姻事件的直接管轄權，德國民事訴訟法第
而得承認該判決（所謂「第三國承認」（Drittstaatsanerkennung）），故德國亦得承認 上述案件類型中的墨西哥判決38。而且，就婚姻事件的直接管轄權，德國民事訴訟法第