第三章 日本牴觸法對外國離婚之承認
第一節 準據法要件說
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
38
對外國離婚的承認問題，惟該學說與外國離婚的承認問題亦有密切關聯，故本章將對 此進行檢討。
第一節 準據法要件說
在日本，首先提倡準據法要件說者，係學者江川英文。氏於 1932 年及 1960 年發 表二篇論文，其中論述外國離婚判決的承認相關問題，惟其見解甚為難解，其中是否 包含相互矛盾，亦不無疑問。而且，此二篇論文相互間，似有基本不同：亦即，於 1932 年的論文中，氏雖原則上採承認方法，但考量身分法律關係的特殊性，而對此從 選法方法的立場加以限制；相對而言，於 1960 年的論文中，氏將外國離婚判決的承認 問題視為屬於選法方法層面的問題，而對此從國際民事程序法的觀點，再加以必要的 限制。本文以為，詳細分析該學說有助於理解選法方法與承認方法的相互關係，故以 下對此進行探討。
第一項 學者江川英文之見解
學者江川英文在 1932 年發表的論文中首先指出，日本舊民事訴訟法第二百條所謂 的「判決」，不僅包含給付判決與確認判決，亦包含形成判決在內8。然而，該條不問 外國判決是否適用內國國際私法所指定的準據法，因此依該條規定，即使外國法院對 日本人的身分法律關係適用其住所地法，仍不得不在內國承認，然氏認為：「此種結 果，在國際私法上極為不合理」9。
基此觀點，氏首先檢視德國舊民事訴訟法第三百二十八條第一項第三款之規定10。 該條規定，就婚姻之成立及效力、離婚、親子關係、收養及死亡宣告等法律關係所為 之外國法院判決，如違反德國民法施行法所指定之準據法，以致對德國籍之當事人不 利者，不予承認。氏認為，因立法者之不慎與誤解所生之疏漏，日本民事訴訟法中並 無類似條文；然而，若考量日本舊民事訴訟法第二百條規定所預定包攝的判決為何種 判決，則「為與德國民事訴訟法大致相同的解釋，亦未必不可能」11。
8江川英文「外国判決の承認」法学協会雑誌50 巻 11 号（1932 年）46 頁。
9江川英文「外国判決の承認」法学協会雑誌50 巻 11 号（1932 年）68 頁。
10關於該條，詳見本文第一章第一節。
11江川英文「外国判決の承認」法学協会雑誌50 巻 11 号（1932 年）68-70 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
39
因此氏認為，日本舊民事訴訟法第二百條規定，僅規範將來需要執行的財產權相 關判決，對此，就身分法律關係相關的外國判決之承認，法律上則欠缺明文規定。然 而，對身分法律關係相關的外國判決，仍應類推適用適合於類推的規定，故就此亦應 類推適用該條第一款至第三款之規定（即間接管轄權要件、應訴或送達要件及公序良 俗要件）。就相互承認要件而言，其所涉及者，僅限於需要國家的積極協力之判決
（即將來需要執行之判決），故對身分法律關係之相關判決，不應以此為承認要件12。 最後，氏檢討 1931 年之德國民事訴訟法修正草案第三百三十五條，該條規定：
「於外國有第二百九十五條所定種類之判決［註：指形成判決］，且就該判決之法律 關係依德國法應適用該裁判國之法律者，就該法律關係之判決效力，不依第三百三十 三條［註：相當於現行法第三百二十八條之規定］規定，而依據依德國法應適用之外 國法」。就此規定，氏認為，「因形成判決具有直接變動法律關係的實體法效果，故 若具有管轄權的外國法院，其所適用之準據法合於內國國際私法規定時，該判決所形 成的法律關係之變動，內國亦應承認之」，因此該草案規定，極為妥適13。
以上為學者江川英文於 1932 年的論文中展開的學說，其中可指出二個主要疑義。
第一，德國舊民事訴訟法第三百二十八條第一項第三款規定，係為了保護德國人的利 益而設，其性質為所謂特別保留條款。此種規定得否雙面化，亦即於未涉及內國人利 益的案件中得否要求外國法院遵守內國選法規則，實有疑義。惟氏就此問題未經任何 考量，而肯定將其雙面化。第二，氏所認為妥適的上開草案第三百三十五條規定與氏 所提倡的準據法要件說，二者在理論上顯有不同：亦即，該條規定是按實體法說的立 場而設，即該條規定將外國離婚在內國如何處理之問題，任由內國選法規則所定的準 據法所屬國處理，依此學說，不管準據法所屬國究竟適用何種法律，只要該國承認第 三國法院所為的形成判決，即在內國亦得承認其效力。對此，準據法要件說係要求外 國法院亦適用內國選法規則所定的準據法者，因此，二者立場理論上並非相同14。
嗣後，氏於 1960 年發表的另一篇論文中，針對外國離婚判決的承認問題再為探討，
而其理論似與以前的見解所有不同。然其學說甚為難解，筆者無法充分理解其意旨，
惟其中明確存在選法方法與承認方法的交錯，故以下將對此進行分析。
12江川英文「外国判決の承認」法学協会雑誌50 巻 11 号（1932 年）71-72 頁。
13江川英文「外国判決の承認」法学協会雑誌50 巻 11 号（1932 年）77-78 頁。
14石黒一憲『国際私法と国際民事訴訟法との交錯』（有信堂、1988 年）180-188 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
40
首先，氏於該論文的末尾部分指出，如對外國離婚判決的承認問題適用日本舊民 事訴訟法第二百條規定，即「甚為不合理地扭曲上述由國際私法理論導出的歸結」，
故對此不得適用該條規定15。在此所謂的「國際私法理論」，究為何指？
氏指出：「既存的法律狀態之變更或新的權利關係之發生，於國際私法中，［...］
該法律關係的準據法認其有效時，始得發生。既存的法律狀態之變更或新的權利關係 之發生，有時因法律行為而生，亦有時因不具效果意思的行為而生。［……］然而，
無論如何，關於涉外問題，只要內國國際私法規範所定的準據法不肯認該形成效果，
即不得於內國肯認其效果16」。惟「須檢討者係，外國法院透過判決變更既存的法律狀 態或產生新的權利關係，此時上開有關法律牴觸的理論，是否亦得適用。內國國際私 法規範所定的準據法肯定該形成效果的發生，在此範圍內，原則上並無理由在內國否 定該效果17」。「日本法例第十六條［離婚準據法］之規定，其與在外國為離婚的情形 並非全無關聯。蓋於外國依其牴觸規則所定的實質法為離婚，此時，為了在內國肯定 該離婚的效力，該準據法須為法例第十六條所定的實質法」。「既然國際私法所定的 準據法與由法院判決所生的形成效果間存在如前所述之關係，即外國法院所宣告的離 婚判決，其依內國牴觸規則所定的準據法所為者，在此範圍內，原則上內國亦得承認 之18」。
由上可知，依以當事人所為的法律行為而發生法律效果的情形，與透過判決發生 實體法律關係變動的情形，氏將此二者並列，而且就此採相同的處理模式。由此辯證 的過程可推知，氏所謂的「國際私法理論」之意旨在於，無論外國形成判決是否已存 在，仍依據內國選法規則指定準據法後，據此判斷離婚是否有效成立。此種處理方法，
與實體法說並非相同：依後者，如作成形成判決的外國為內國選法規則所定的準據法 所屬國者，內國即得承認該判決的效力；而且，準據法所屬國承認第三國法院所作成 的離婚判決時，內國亦得承認該效果；亦即，此時內國國際私法所「指定」的範圍，
亦包含外國的承認規則在內。反之，氏在該論文中顯然認為，依其「國際私法理論」，
內國國際私法所指定者係外國實質法，而且於該實質法肯定該形成效果的發生時，始 得在內國亦肯認其效果。其實，氏雖有時使用「承認」一詞，惟其所採的處理方法，
15江川英文「外国離婚判決の承認」立教法学1 号（1960 年）42 頁。
16江川英文「外国離婚判決の承認」立教法学1 号（1960 年）28-29 頁。
17江川英文「外国離婚判決の承認」立教法学1 号（1960 年）29 頁。
18江川英文「外国離婚判決の承認」立教法学1 号（1960 年）30-31 頁。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
41
無非係在內國重新指定離婚準據法而判斷離婚是否有效成立，即基本上忽視外國判決 的存在。
然而，氏另外指出：如透過外國法院的判決發生實體法上形成效果，此時「在內 國承認該形成效果的要件，不僅是該效果依內國國際私法所指定的準據法而發生而已。
因為，如認為不問何國法院使該形成效果發生均可，則實有不合理之處。為了在內國 承認外國法院判決之形成效力，該外國法院須具備內國國際私法所定的管轄權，此係 極為當然之理」19。在此，選法方法與承認方法呈現某種「交錯」。如將外國離婚的承 認視為專屬實體法的問題而採選法方法，則理論上應無所謂外國法院是否具有間接管 轄權之問題，因為依一般認知，該要件係屬程序法性質的要件。也因此，就外國離婚 之承認，氏認為其屬於實體法（即選法規則）層面的問題，抑或認為係屬程序法（即 承認規則）層面的問題，亦無法明確判斷。相較之下，實體法說並不要求間接管轄權 的要件，係因認為此問題係屬實體法層面的問題，而從理論一貫性的角度以觀，實體 法說的立場似較為自然。無論如何，如以氏的理論為前提，則要求間接管轄權要件一 事，並非「極為當然之理」。
綜上所述，學者江川英文，於 1932 年發表的論文中，就外國離婚判決的承認，原 則上採承認方法，而為了修正其所導致的結果，解釋論上認為外國法院所適用的準據 法須與內國國際私法所定者相同。然而，於 1960 年發表的論文中，其基本前提不同，
綜上所述，學者江川英文，於 1932 年發表的論文中，就外國離婚判決的承認，原 則上採承認方法，而為了修正其所導致的結果，解釋論上認為外國法院所適用的準據 法須與內國國際私法所定者相同。然而，於 1960 年發表的論文中，其基本前提不同，