選法規則、承認規則、牴觸法

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第五章 承認適格論之再定位 

第一節 選法規則、承認規則、牴觸法 

德國學者v. Bar/Mankowski，關於選法規則與承認規則之關係認為：外國之決定，

「因該外國與事實關係間有充分關聯性而從德國法觀點可認『適當』時，始得承認之。

在此所謂的外國與事實關係間之充分關聯性，係主要依內國的（直接）管轄規則予以 決定。如同雙面性牴觸規範將各國法秩序視為平等，承認規則以內國的管轄規則作為 標準（民事訴訟法第三百二十八條第一項第一款），其在某種意義上係將各國司法權 視為平等之表現。德國法自己主張之司法權範圍，承認規則上亦應對外國司法權予以 肯認，始可謂係值得信賴之態度」¹；然而，選法規則與承認規則間仍有觀念上之差異；

「選法規則，原則上對結果係盲目的（ergebnisblind）。亦即，選法規則透過連繫因素 將法律關係與法秩序相結合時，其連繫並不依存於該法秩序之內容。對此，承認規則 則根基於管轄規則上的等價性之審查（Äquivalenzprüfung）。僅在德國司法權對自己主 張之範圍內，對外國法始可予以肯認。『雙面性』此選法規則上已習以為常之思想，

其程序法上的對應概念係，承認國將裁判國自己主張的管轄權全部予以肯認。惟民事 訴訟法第三百二十八條第一項第一款之規定內容並非如此。原則上，德國尚未對外國 司法權賦予如此廣泛之信賴」²。

如上，氏認為選法規則上的雙面性係平等對待各國法秩序之表現，然承認規則尚 未貫徹此思想，而其基礎在於管轄規則上的等價性之審查。氏在此指出之觀點，涉及 選法規則與承認規則二者之基本思想是否不同。誠如氏所指出，選法規則原則上將各 國法秩序視為平等，由此衍生之選法規則，無論準據外國法之內容如何，未先審查其 內容，只要係選法規則所指定的準據法，原則上內國即肯認該準據法之適用；對此，

承認規則上，承認國並不全盤接受裁判國自己主張的管轄權，而經過承認管轄要件之 審查，承認國自行決定得以肯認之承認管轄範圍，在此意義上，承認國並非被動地接 受外國法之適用要求。然而，就此結構而言，選法方法與承認方法間尚無差異：亦即，

選法方法上，選法規則本身係由內國本身所制定，內國並不完全接受外國所定之選法 規則。

1 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. I § 5, Rn. 125.

2 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. I § 5, Rn. 126.

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反之，如從承認方法的觀點觀察選法方法之基本結構，則可看出二者間存有之類 似性。亦即，依選法方法指定準據法時，基於各國法平等對待之思想，先不過問準據 實質法之內容如何，此現象亦可從承認方法的角度分析如下：關於一般、抽象的法規 範，未經審查其制定過程或制定該規範的機關之性質是否與內國法同等，只要內國選 法規則指定該外國法，內國即肯認其內容亦在內國具有效力。在此，以內國選法規則 所為的選擇行為為前提，由外國國家機關所定之抽象法規範，在內國亦有效力。反觀 承認方法，內國透過承認管轄要件指定得以承認之外國法秩序，以此為前提，內國亦 承認由外國國家機關所具體肯認之法律狀態³。

然而，承認方法上，向來有關承認適格論之日本、德國通說見解，以合法聽審權 之保障作為承認適格之構成要件，此可解為上述 v. Bar/Mankowski 之見解中提及的

「等價性之審查」。亦即，如以合法聽審權之保障作為承認適格要件，得以承認的外 國國家行為，即不得不從內國法觀點限制其程序或作成該行為之機關種類，藉此審查 該程序或機關種類與內國法上「法院」或「判決」概念是否同等。在此意義上，不同 於選法方法不拘泥外國立法者制定該法規範之過程或機關，向來通說見解則透過此承 認適格要件，承認方法上先進行等價性審查後，始肯認外國裁判之承認。例如，下列 日本見解明確指出此係承認方法之基本架構：「內國法院所為之確定判決，在內國有 既判力，如係給付判決，則亦成為執行名義而有執行力。其得具備此等效力之最終根 據，在於該判決係依賦予當事人適當程序保障而作成之公權力判斷。既然如此，外國 所作成之判決，其如同內國法院經由值得信賴的機關所作成，且賦予當事人從內國觀 點可認至少不可或缺之程序保障者，其在內國亦得承認其既判力及執行力」⁴；「由

3就此，國內有見解指出：「無論法律或判決，基本上均屬一國主權之產物，那為何於法官依據國際私法 適用外國法時不介意主權的問題，而於判決承認之情況卻猶豫呢？足見有關民事外國判決承認制度之理 論基礎，實不應從主權觀點發展」（陳長文，外國判決之承認－從歐盟「布魯塞爾判決公約」及美國

「對外法律關係新編」評析民事訴訟法第四０二條，收於劉鐵錚教授六秩華誕祝壽論文集，1998 年，學 林，頁 214）。亦有見解認為，司法權與立法權同係國家之表現之一；選法規範承認外國法作為準據法，

係對於外國立法權及其行使之承認；外國法院確定判決之承認與執行，則是對於外國司法權及其行使之 承認（李沅樺，外國民事確定判決之承認與執行，收於氏著，國際民事訴訟法論，二版，2007 年 3 月，

五南，頁 293）。日本學者橫溝大亦指出，「立法」、「裁判」及「執行」三者不予區分而將其解為具 有連續性，係牴觸法上將來較有建設性之方向（横溝大「国内に所在する外国国家財産に対する執行に ついて」金沢法学43 巻 2 号（2000 年）211 頁 注 309）。

4神前禎＝早川吉尚＝元永和彦『国際私法 第2 版』（有斐閣、2006 年）276 頁。

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『法院』作成的『確定判決』，此要件最重要者，係是否與內國法院同等，故有必要 實質地判斷其與內國是否有同質性」⁵。

惟如本文所述，以合法聽審權的保障作為承認適格之構成要件，此項見解並不可 採。以此立場為前提，承認方法原則上不過問外國國家機關作成決定之程序或機關性 質而肯認承認適格，此時承認方法揚棄以等價性作為基礎之思想，取而代之，各國法 秩序之平等轉變為承認方法之基礎。同時，程序保障已無法解為外國裁判承認制度之 基礎，而須從外國國家行為承認制度之廣度出發，其最終正當化根據，求諸於各國法 秩序之平等原則⁶。在此，牴觸法體系取得理論基礎，據以從牴觸法觀點統一了解選法 方法與承認方法。

第二節 承認適格論之再定位 

學者 v. Bar/Mankowski 亦指出：「有關外國判決及決定的承認之法規範，如僅解 為係依德國法的標準承認外國高權行為在內國具有效力之程序法上制度，則無法正確 把握其意義。將承認規則的作用方式與牴觸法的作用方式相互比較，且探求國際私法、

承認法及國際管轄間存在的、尤其令人想起控制論機制（kybernetisches System）之循 環關係時，即可瞭解，承認規則更具（或許主要係有）實體法上意義」⁷；「承認規則 係屬程序法，但從其功能以觀，顯然有間接性牴觸規則之功能。選法規則與承認規則，

既相互影響又相互排除」⁸。

具體而言，上述承認規則所具有的實體法上意義，係指適用承認方法時，外國依 其選法規則所作成的決定之效力擴張至內國，而外國選法規則取代內國選法規則。在 此意義上，承認規則具有間接性選法規則之功能。氏謂：「承認，係指外國國家機關 所為決定之效力擴張至內國。該決定，係依該外國的牴觸規則而作成，故其所適用之 準據法，可能與從德國觀點應適用於該事實關係之準據法不同」⁹；「德國的承認規則 肯認外國法院具備承認管轄，其首要的結果係肯認：間接地委由外國牴觸法來規範該       

5神前禎＝早川吉尚＝元永和彦『国際私法 第2 版』（有斐閣、2006 年）277 頁。

6 德國學者 Spellenberg 認為，只要滿足承認管轄要件與公序良俗要件，縱外國法院依不同於內國的事實 認定作成不同的裁判，仍未經實質再審查而予以承認該裁判，係為實現國際性判決一致之理想而必要，

而 且此係 各國 法秩序 之平 等此牴 觸法 的基礎 概念 ，其表 現於 承認規 則上 之對應 概念 。 Staudinger-Spellenberg, § 328 ZPO, Rn. 250.

7 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. I § 5, Rn. 118.

8 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. I § 5, Rn. 134.

9 v. Bar/Mankowski, IPR, Bd. I § 5, Rn. 134.

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事實關係。如同德國國際私法的適用係以肯認德國的直接管轄權為前提，肯認外國具 備間接管轄權之結果，在於肯認該國國際私法之適用。惟從選法規則的角度而言，承 認規則所採者，總是總括指定」¹⁰。

瞭解承認方法之主要意義在於此點，即可看出，經由承認方法排除選法方法，其 主要目的在於確保國際性判決一致（即防止跛行法律關係之發生）。氏謂：「與選法 機制相較，承認機制更能確實實現國際性判決一致」¹¹；「德國國際私法肯認總括指定 之情形，較以往顯著減少。也因此，克服任務的國際性與法源的國內性此二者間之矛 盾，其中可看出國際民事程序法所能貢獻之處」¹²。

對此，向來有關承認適格論之學說，將承認方法定位為程序法上的制度，以此為 出發點，主要從程序法觀點瞭解此制度。也因此，承認適格要件所要求者，諸如合法 聽審權之保障、外國已進行實質再審查或外國國家行為具有創設性效力等，均主要著 眼於該外國作成決定之過程或其性質。此等見解，如將承認制度解為程序法制度，則 可謂係較為自然之推理結果。

然而，此等判斷標準，均過於拘泥形式層面，而尚無法適當把握牴觸法上選法規

然而，此等判斷標準，均過於拘泥形式層面，而尚無法適當把握牴觸法上選法規