承認適格論之探討

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且有時產生難以解決之調整問題。而且，依此項見解，形成力之承認應依準據法所屬 國的態度而定，故準據法所屬國的承認管轄權規範取代內國的承認管轄權規範；惟如 同選法規則包含其所追求之正義內涵，承認規則亦包含不同於選法規則之正義內涵，

前者為何應優先於後者，似有待商榷。

如上所述，準據法要件說及實體法說，均具有方法論上的缺點，故為嗣後學說所 不採。惟此等學說明確意識到，若採承認方法，內國選法規則即無適用，該法律關係 即應任由外國牴觸法規範處理，因此內國選法規則須對承認規則設有一定限制，否則 將架空內國選法規則。此選法規則與承認規則間的緊張關係，確實係牴觸法學須重視 之課題，因承認方法所追求的判決一致之利益，尙非牴觸法所追求的唯一利益。

現在在德國及日本，無論立法、實務或學說，均不採上述準據法要件說或實體法 說，即不承認內國選法規則對承認規則之限制或優越，此顯示承認方法已獨立於選法 方法。而且，如承認方法一旦獨立，在選法規則與承認規則的關係上，後者優先於前 者。因為，即使內國法院依內國選法規則應指定之準據法與外國法院實際上適用之準 據法不同，內國法院仍須依承認規則而受外國法院所為裁判之拘束。由此承認方法之 獨立與優先，可導出選法方法與承認方法之論理關係，即：在具有承認適格之外國國 家行為存在時，應優先適用承認方法；在判斷有無承認適格時，選法規則不得從其觀 點加以限制；因此，承認方法適用範圍之決定，不得不從其內部為之；此從承認方法 內部設定之界線，同時成為選法方法與承認方法間之界線。此係以承認方法之獨立與 優先為前提時，必然導致之結果。

第二節 承認適格論之探討 

如以上開見解為前提，得承認的外國國家行為之範圍，則專視承認適格的解釋而 定。關於承認適格要件之解釋，在德國及日本有爭論者係，就「法院」或「判決」之 概念是否以保障合法聽審權之程序作為其構成要件。就此問題，向來德國、日本通說 均採肯定見解。依此見解，因區分法院裁判與行政處分之本質性標準，在於作成決定 之程序是否保障合法聽審權，且行政機關通常受上級機關的拘束而不具獨立性，故外 國行政機關不得包含於「法院」概念之內。

惟本文基於下列理由，以為此項通說見解尙不可採：

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 從牴觸法的角度以觀，承認機制的主要目的，在於防止跛行法律關係之發生。

在各國選法規則並未統一的情形下，如僅依靠選法規則規範涉外法律關係，則 因各國所指定的準據法有所不同，將導致各國對同一法律關係的判斷並不一致 之結果。為彌補此選法規則所無法避免之缺點，承認方法須發揮其功能。從此 承認制度的目的以觀，在外國作成決定的機關究為法院或為行政機關，應無重 要意義。

 各國實定法上之承認規範，均透過送達要件及程序上公序良俗要件保障當事人 之程序權；惟外國程序制度尚不足以保障合法聽審權，或外國國家機關係屬行 政機關，以此為由而一律否定承認適格，則送達要件及程序上公序良俗要件並 無用武之地，甚至承認適格要件將具有遠超過公序良俗要件之限制機能。比喻 而言，承認適格具有劃定承認方法的入口之性質；而間接管轄權要件、送達要 件或公序良俗要件等承認要件，則具有排除從入口已進來的外國決定之功能；

鑑於此二者之論理關係，承認適格要件不得具有過度之限制機能。

 上開通說見解，基本上僅舉出不成問題的裁判種類與性質或外國機關性質，而 似未積極界定何者為此處所謂的合法聽審權之保障，故此項見解據此欲排除何 種外國國家行為或外國機關，尙無從得知。而且，各國法秩序上，作成決定之 程序與機關之性質甚為多樣，如須從內國法觀點逐一審查是否滿足合法聽審權 之要求，即需對該外國法制度進行相當廣泛之調查，故要求內國法官每當處理 外國裁判承認問題時進行此種調查，似有強人所難之嫌。

 當事人向外國行政機關為申請，該行政機關對此作成形成法律關係之處分，此 時，通說見解仍將其解為法律行為之問題而依選法方法處理，惟其忽略行政機 關所為之程序已存在，而引起如下問題：（一）法律行為之方式原則上依行為 地法，故並無過問該行為地是否與法律關係具有適當關聯性之餘地，此點是否 妥適，尚有待商榷；（二）依選法方法，該外國程序是否符合適當程序之要求，

亦不成問題，此點亦有疑慮。對此，如採承認方法，上述二點問題得審查間接 管轄權與程序上公序良俗而解決，因此，外國行政機關所為之程序已存在時，

與其忽視其存在而依選法方法處理，不如肯認承認適格而將審查重點置於其程 序層面，此為較合適的處理模式。

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除上述合法聽審權的保障之要件外，在德國及日本，亦有對承認適格加以一定限 制者。首先，有日本學者見解，重視承認方法中實質再審查禁止原則之存在，而將外 國國家機關進行實質審查解為承認適格要件。本文對此項見解提出如下疑義：（一）

各國法制上對私人所為的申請，其審查方法甚為多樣，其中得否明確區分實質審查與 形式審查，仍有疑問。而且，各國行政機關所為之決定，未必詳細說明其所認定的事 實及理由，在此情形下，如須判斷外國國家機關是否實際上進行實質審查，則有時內 國法院需要調查該外國國家機關作成決定之過程，此際內國法院所作之審查，即接近 實質再審查，反而有違背實質再審查禁止原則之虞；（二）日本法對形式審查之定義 係，申請書及其附件的記載內容視為真實，而僅審查該記載內容相互間有無矛盾，及 該記載內容與身分登記間有無出入之審查方法。如以此作為選法方法與承認方法之區 分標準，則其將過度流於形式，故不宜對此賦予重要意義；（三）「承認」並非意謂 治癒該法律關係或外國國家行為本來具有之瑕疵，而該瑕疵所生之效果如何，則屬於 承認效果之問題。採用承認方法之最大意義在於，內國得依外國國家機關所適用的法 律處理其效果問題，以免因內國與外國所指定的準據法不同而導致判決不一致之結果。

另外，德國學說及實務見解則認為，外國國家機關所為的行為具備作為高權性決 定之一定性質時，始得肯認承認適格，且觀諸外國離婚相關的學說及實務見解，其判 斷標準係在於該外國國家行為是否具備創設性效力抑或僅具確認意義。惟依此見解，

因外國國家機關所為的行為是否具備創設性效力係屬該外國實質法的解釋問題，故內 國牴觸法上應依選法方法或依承認方法，專視該外國實質法之解釋而定，由此發生難 以解決之各種困難，亦即：（一）各國離婚法上，國家機關所為的介入與私人意思二 者複雜交錯而成為一體，故甚難判斷何者為創設性行為。尤其，德國學說及實務面對 屬於不同法文化之外國法時，常陷於難以明確認定創設性行為之困境。惟牴觸法體系 既然以世界各國不同法文化的外國法為適用對象，其概念須具備能自然接納各種外國 法之性質，從此角度以觀，創設性效力此種概念，尚難認為係符合牴觸法概念應具備 之性質；（二）依該判斷標準，承認適格問題應依外國實質法之內容而定，以致於將 是否肯認承認適格之決定權交由外國立法者。然而，承認適格論係區分選法方法與承 認方法的標準，且一旦肯認承認適格，即有對該案件之規範排除內國選法適用之效果。

因此，如採該判斷標準，不僅內國承認規則適用範圍，內國選法規則的適用範圍亦不 得不取決於外國立法者之態度，以致內國牴觸法根本喪失其自主性；（三）依該判斷 標準，得否肯定承認適格，取決於外國實質法上該國家行為的形式上性質，因此無法

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從內國牴觸法觀點衡量有關外國離婚承認之牴觸法利益，而產生從牴觸法利益觀點難 以接受之現象。

透過上開探討，本文歸納承認適格論應具備之基本性質：第一，承認適格問題，

須從內國牴觸法本身之觀點予以判斷，不得將其決定權交由外國法；第二，二者間劃 定界線之標準，須為得考量牴觸法利益之方法。

第三節 承認適格論之再定位 

如否認向來通說見解，就選法方法與承認方法之制度性差異，亦可開啟新的視野。

亦即，關於選法方法，牴觸法理論一般認為其原則上並不拘泥於外國法之實質內容，

只要係內國選法規則所指定之準據法即應適用之，此係選法方法將各外國法視為平等 之表現。對此，向來有關承認適格論之通說見解，以合法聽審權之保障作為承認適格 之構成要件。以合法聽審權之保障作為承認適格要件之立場，對得承認之外國國家行 為，從內國法觀點限制其程序或作成該行為之機關種類，藉此審查該程序或機關種類 與內國法上「法院」或「判決」概念是否同等。由此可知，向來通說見解並不欲閉著

只要係內國選法規則所指定之準據法即應適用之，此係選法方法將各外國法視為平等 之表現。對此，向來有關承認適格論之通說見解，以合法聽審權之保障作為承認適格 之構成要件。以合法聽審權之保障作為承認適格要件之立場，對得承認之外國國家行 為，從內國法觀點限制其程序或作成該行為之機關種類，藉此審查該程序或機關種類 與內國法上「法院」或「判決」概念是否同等。由此可知，向來通說見解並不欲閉著