第一章 緒論
第一節 研究主題
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第一章 緒論
第一節 研究主題
夫妻間的婚姻關係具有涉外性質，當一方當事人在內國法院提起離婚訴訟時，就 其實體法律關係而言，法院應依中華民國（以下稱「台灣」）涉外民事法律適用法第 五十條等規定，指定並適用離婚準據法，據以判斷得否准許離婚。如此，就某涉外法 律關係，依內國選法規則指定規範該法律關係之準據法，並適用該準據實質法，藉此 規範該法律關係之方法，本文稱為「選法方法」。再者，如某外國法院所為之確定離 婚判決已經存在，在台灣，則應依民事訴訟法第四百零二條規定，先判斷該外國離婚 判決是否為該條所規定之「外國法院之確定判決」，進而審查該條所規定之不予承認 事由是否存在，如其確不存在，內國即承認該外國離婚判決之效力。如此，在具有承 認適格之外國國家行為存在時1，在內國未經選法方法而承認該外國國家行為之效力，
本文將此方法稱為「承認方法」。
台灣民事訴訟法第四百零二條第一項規定：「外國法院之確定判決，有下列各款 情形之一者，不認其效力：一、依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二、敗訴 之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華 民國法律上之協助送達者，不在此限。三、判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之 公共秩序或善良風俗者。四、無相互之承認者」。同條第二項並規定：「前項規定，
於外國法院之確定裁定準用之」。又台灣非訟事件法第四十九條規定：「外國法院之 確定非訟事件之裁判，有下列各款情形之一者，不認其效力：一、依中華民國之法律，
外國法院無管轄權者。二、利害關係人為中華民國人，主張關於開始程序之書狀或通 知未及時受送達，致不能行使其權利者。三、外國法院之裁判，有背公共秩序或善良 風俗者。四、無相互之承認者。但外國法院之裁判，對中華民國人並無不利者，不在 此限」。在此等規定中，其共通結構係以外國法院所為之確定判決、裁定或非訟事件
1 就「外國國家行為」一詞，先說明如下：（一）就「外國」一詞而言，不依該國家行為之發生地點在 內國或外國而定，而依為該國家行為之權限，其終極淵源來自於內國主權或外國主權而定。例如，在內 國，外國領事所為的私法上法律關係之國家行為，應解為外國國家行為，惟其是否具有承認適格，則應 另當別論；（二）就「國家行為」一詞而言，其意義在於將私的行為排除於承認方法之外。而且，如使 用「裁判」一詞，則導致預先排除行政機關所為之行為；「決定」一詞，亦可能解為僅指由國家機關所 為的積極判斷作用，而預先排除登記或公證等在某種意義上被動的國家行為，故宜選擇較有中立性的用 詞。基於上開考量，本文以「外國國家行為」一詞，凡指可能具有承認適格之對象。
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裁判（在本章，此三者通稱為「裁判」）之存在為適用前提，且在無各條所規定之不 予承認事由時，該外國裁判之效力在內國亦被承認2。如此，承認方法之適用，以具有 一定性質的外國國家行為存在為前提，本文將此適用承認方法之前提要件，稱為「承 認適格」，而與此等條文所規定之不予承認事由予以區分。
此等條文所定的法院或裁判之概念，究應如何解釋？首須注意者，係各國的司法 制度及程序法，均深受不同的政治、經濟、宗教、歷史等因素之影響而有所不同。從 此觀點而言，如嚴格且詳細審視各國法制度間的差異，於外國並不存在完全符合內國 承認規則所定的「法院」、「判決」或「裁判」等概念。因此，此等規定所定的法院 或裁判之概念，不限於在嚴格意義上符合國內法上的概念者，此為當然之理，否則此 等條文並無適用機會3。由此可知，在解釋此等概念時，不應過度拘泥於內國法上的觀 念，而有必要從寬解釋。
就某一法律效果之發生，各國法所要求的國家機關介入型態甚為多樣，如從比較 法觀點觀察此現象，或許助於理解上述從寬解釋的必要性。例如，各國國家機關介入 離婚的情形，其介入型態及其與私人行為間之關係，均有令人難以相信的多樣性與複 雜性4，在此先簡單加以介紹：在德國法中，離婚應透過法院判決為之，即採裁判離婚 主義。在歐洲國家中，亦有不少國家的離婚是透過行政機關為之。在日本法中，除了 依人事訴訟程序所為之離婚外，尚有依家事審判法所為之審判離婚及調解離婚，亦有 經由行政機關所為之行為始成立之協議離婚。在回教各國，傳統回教法允許以夫之單 方意思表示成立之單意離婚（talaq）及各種以離婚當事人之意思表示成立之離婚，然 於第二次大戰結束後，回教各國的立法逐漸開始要求國家機關對離婚進行各種介入。
在以色列，依猶太法的規範，原則上在教士法院（Rabbinatsgericht）的監督下，夫依其 自由意思作成離婚書（get），妻則依其自由意思受領該離婚書後，始得成立離婚。在 上開各國離婚法制上，可觀察到私人意思表示與國家機關介入兩者複雜交錯，且為介 入之國家機關種類及其介入行為之性質，均極為多樣。
2如何區分此三個條文之適用範圍，確係難以解決之問題。詳見唐敏寶，外國民事裁判之承認，國立政治 大學法律學研究所博士論文，2010 年，頁 216。惟本文之研究主題係選法方法與承認方法之關係，對此 主題而言，此三條文之區分尚非具有重要理論意義，因此在本文中不以此為探討對象，僅介紹德國學說 就此問題所為的有關討論。參照，本文第四章第三節第一項。
3石黒一憲『現代国際私法 上』（東京大学出版会、1986 年）433 頁。
4詳細分析各國離婚制度之異同者，林秀雄，我國離婚制度之矛盾，收於氏著，家族法論集（三），1994 年 8 月，漢興書局，頁 35-63。亦參照，劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，修訂五版，2010 年 9 月，三民，
頁394 註 1，頁 401-402。
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而對於受死亡宣告之外國人之配偶不利者」（ „wenn in den Urteil zum Nachteil einer deutschen Partei von den Vorschriften des Artikel 13 Abs. 1, 3 oder der Artikel 17, 18, 22 des Einführungsgesetzes zur Bürgerlichen Gesetzbuch oder von der Vorschrift des auf den Artikel 13 Abs. 1 bezüglichen Teils des Artikel 27 desselben Gesetzes oder im Falle des Artikel 9 Abs. 3 zum Nachteil der Ehefrau eines für tot erklärten Ausländers von der Vorschrift des Artikel 13 Abs. 2 abgewichen ist;“）。就此規定之翻譯及意義，詳見藍瀛芳，外國判決之承 認，法學叢刊第 103 期，1981 年 9 月，頁 48，頁 50，頁 56 註 18；矢ヶ崎武勝「外国判決の承認並に その条件に関する一考察（2）」国際法外交雑誌 60 巻 2 号（1961 年）100 頁。‧ 國
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本有力學說認為，對於離婚裁判等外國形成裁判之形成力，其承認應依內國選法規則 之準據法所屬國對此所為之處理而定，得適用內國承認規則之情形，則僅限於內國選 法 規 則 將 內 國 法 指 定 為 該 法 律 關 係 之 準 據 法 者 （ 所 謂 「 實 體 法 說 」 （ materiell-rechtliche Theorie）或「準據法說」（lex causae-Theorie））。在此等立法例或學說理 論中，前二者從內國選法規則的觀點出發，對於承認方法設有一定限制；後者，則對 於外國裁判之形成力，明確承認選法方法優先於承認方法。
然而，現在在德國及日本，無論立法、實務或學說，均否定此等理論，即不承認 內國選法規則對承認規則之限制或優越，此意謂承認方法從選法方法中獨立8。而且，
如承認方法一旦獨立，在選法規則與承認規則的關係上，後者優先於前者。因為，即 使內國法院依內國選法規則所指定之準據法與外國法院實際上適用之準據法不同，內 國法院仍須依承認規則而受外國法院所為裁判之拘束9。
由上開承認方法之獨立與優先，可導出選法方法與承認方法之論理關係，即：在 具有承認適格之外國國家行為存在時，應優先適用承認方法；在判斷有無承認適格時，
選法規則不得從其觀點加以限制；因此，承認方法適用範圍之決定，不得不從其內部 為之；此從承認方法內部所為之界線設定，也就是選法方法與承認方法間之界線。
此種劃定界線的方法，在牴觸法理論上是否為可行且妥當，即為本文之主題。