第二章 各國法秩序上國家機關介入離婚之諸型態
第四節 日本法上多元之離婚方法
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在婚姻雙方當事人欲為協議離婚時，須向戶政機關表示，因婚姻已持續性地破綻而欲 解消婚姻關係。此時，當事人應以經律師、公證人或調解人簽署的書面為該意思表示。
從該書面上的簽署日期未經三個月時，戶政機關「決定」（entscheiden（德））婚姻關 係的解消（草案一：一百四十九 a 條第三項）。該草案規定刻意強調戶政機關的行為 具有創設效果，其理由如下：就向來的閃電離婚，歐洲各國可能將其視為欠缺國家機 關所為的創設性決定，以致各國不予承認此種閃電離婚；此次修法主要目的則在於，
透過立法明確規定戶政機關的行為具有創設性，以防止歐洲各國不承認該離婚的可能 性。然而，該草案於 2005 年 11 月通過國會上院，惟因下院反對該草案另外新增訂的
「親權計畫」制度，而遭到了否決，故最後未能通過52。
第四節 日本法上多元之離婚方法
在日本，於 1896 年制定的民法已經承認二種離婚方法的並存，即向戶政機關申報 而成立的協議離婚及裁判離婚二者；又於第二次大戰後，於 1947 年創設家庭法院，另 制定家事審判法，而增設調解離婚及審判離婚此二離婚方法；再者，於 2003 年新制定 的人事訴訟法第三十七條規定，增設訴訟上和解離婚。因此現在日本法上並存五種離 婚方法。就各種離婚的實際情形而言，每年協議離婚在總離婚數中所占的比率高達百 分之九十以上，有法院介入的離婚之比率一直未滿百分之十；就有法院介入的離婚而 言，其中調解離婚占絕大多數，判決離婚則為總離婚數的百分之一左右，至於審判離 婚則僅有少數53。在日本法中雖有上述五種離婚方法，但在此將僅介紹協議離婚、調解 離婚及審判離婚三者。
另外，日本已於 2011 年 5 月 25 日通過「家事事件手續法」54，預定該法將取代家 事審判法，本論文將之稱為「新法」，但家事事件手續法至今尚未施行，因此敘述相 關條文時，將與家事審判法一併引用。
52Gärtner, Die Privatscheidung, S. 332 ff; Mom, FamRZ 2006, 1325 f. 在此所謂「親權計畫」制度係指，作
為協議離婚的前提要件，要求當事人就所有的離婚效果，尤其未成年子女的住所或會面交往等監護相關 事項達成協議，且於離婚程序中須經確定之制度。Boele-Woekli, FamRZ 2005, 1632 f. 另外，於該草案 中，原本其適用對象並無限制，但上院認為夫妻有未成年子女者，其離婚應限於法院的裁判離婚，以確 保適當考量子女利益之機會，故上院將該草案的適用對象限縮為夫妻無未成年子女之情形。Mom, FamRZ 2006, 1325 f.
53島津一郎＝阿部徹編『新版 注釈民法（22）』（有斐閣、2008 年）1 頁以下〔岩志和一郎〕、262 頁
〔大塚正之〕。
54 平成二十三年五月二十三日法律第五十二號。
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第一項 協議離婚
日本法上，夫妻得依其協議而離婚（日本民法第七百六十三條），然其並非意謂 當事人得經由法律行為而為離婚；即依日本民法規定，協議離婚須依戶籍法為申報始 生效力，而此申報，須當事人雙方及二人以上之成年證人以口頭或署名之書面為之
（該法第七百六十四條準用第七百三十九條）。此時，戶政機關則審查申報人的真正 性及申請內容是否符合民法及戶籍法所定要件後，決定是否受理該申報。受理係指，
將申報判斷為合法而受領該申報之行政處分，經由該行政處分，離婚始得有效成立；
申報如不符合法定要件時，戶政機關則須作成不受理處分，對此，申報人得向家庭法 院提起異議（日本戶籍法第一百二十一條）55。
戶政機關依何種方法進行審查，在日本法中有形式審查與實質審查之別；前者係 指，申請書及其附件的記載內容視為真實，而僅審查該記載內容相互間有無矛盾，及 該記載內容與身分登記間有無出入之審查方法；後者則指，對申請書及其附件的記載 內容，利用所有資料進行調查後，判斷該記載內容是否符合事實之審查方法56。在日本 法中，戶政機關原則上並無進行實質審查的義務，惟其亦有權限進行實質審查，如其 認為有必要，即可行使該權限。此時進行實質審查的方法，戶政機關通常向當地所管 法務省法務局進行函詢，該法務局則替戶政機關進行調查。另外亦有向移民署或國外 的領事館為函詢等方法57。
另一方面，日本的涉外戶政實務上，戶政機關應依其職權適用國際私法規定及準 據法。如準據法是外國法，且無法自行判斷得否受理申請時，戶政機關則通常函詢當 地所管的法務局58。例如，當外國人夫妻或日本人與外國人的夫妻，欲在日本進行協議 離婚時，則須判斷何國法為共同習慣居所法或關係最切之法律（日本法適用通則法第 二十七條準用第二十五條）；此時，戶政機關如無法依行政解釋所定的認定標準為處
55利谷信義「創設的届出の不受理申出制度」『現代家族法大系 第 1 巻』（有斐閣、1980 年）523 頁；
石黒一憲『国際私法と国際民事訴訟法との交錯』（有信堂、1988 年）15-17 頁。
56田代有嗣「戸籍届出に対する市町村長の審査権（1）」民事研修 174 号（1971 年）6 頁。
57利谷信義「創設的届出の不受理申出制度」『現代家族法大系 第 1 巻』（有斐閣、1980 年）541 頁、
547 頁；田代有嗣「戸籍届出に対する市町村長の審査権（2）」民事研修 175 号（1971 年）28 頁以下、
39 頁以下；山川一陽「わが国における協議離婚と意思確認（4）」戸籍時報 394 号（1990 年）35 頁以 下；海老原良宗「不受理申立制度の周辺問題について」戸籍誌第五百号記念論文集『家族法と戸籍』
（テイハン、1986 年）490 頁以下。
58西谷祐子「渉外戸籍をめぐる基本的課題」ジュリスト1232 号（2002 年）149 頁。
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理，即通常函詢當地所管的法務局；法務局則調查夫妻在日本的居住情形、未成年子 女的居住情形、夫妻過去的國籍及其他相關事項後，附上其意見，再向法務省民事局 第二課長進行函詢。就此，學者亦指出，就關係最切之法律的認定而言，行政機關所 進行的調查通常相當詳細59。
另外，夫妻欲為協議離婚，惟離婚準據法不允許協議離婚時，戶政機關即不得受 理該申報：例如，昭和二十六年（1951 年）六月十四日民甲第一二三零號通達60認為，
就美國人與日本人的夫妻，其離婚準據法如為美國法者，戶政機關即不得受理協議離 婚的申報；又平成六年（1994 年）二月二十五日民二第一二八九號回答亦認為，就巴 西人夫妻，其離婚準據法如為巴西法者，戶政機關即不得受理協議離婚的申報61。
由上可知，日本法上，協議離婚須經由戶政機關的行為為之。尤其在涉外案件中，
行政機關應依其職權適用選法規則而指定離婚準據法後，判斷離婚準據法是否容許協 議離婚；如該離婚準據法不容許協議離婚，戶政機關則須為不受理處分。
第二項 調解離婚
日本法上，夫妻的一方欲離婚，另外一方對此不同意時，雖得向法院聲請准許離 婚，惟須先經家庭法院的調解程序（日本家事審判法第十七條及第十八條：新法第二 百五十七條第一項：所謂「調解前置主義」）。家庭法院的調解程序中，依家事審判 法規定組成調解委員會，由其主導調解程序（該法第三條第二項：新法第二百四十七 條）；調解委員會係由法官及兩人以上的家事調解委員所組成（該法第二十二條第一 項：新法第二百四十八條）。調解程序中，調解委員會首先聽取聲請意旨、雙方的意 願及申請的背景等相關事實，並同時協助當事人能依據自由意思而為意思決定。如當 事人雙方達成解決糾紛的合意，並調解委員會認為其內容為適當者，此時調解成立而 作成調解書。該調解書的記載，具有與確定判決或審判相同的效果（該法第二十一條：
59鳥居淳子「内外人の婚姻と離婚―いわゆる日本人条項について―」『講座 現代家族法 第 2 巻 夫婦』
（1991 年）315 頁；佐藤やよい＝道垣内正人編『渉外戸籍法リステイトメント』（日本加除出版、
2007 年）35 頁、225 頁以下。
60「通達」係指，由上級行政機關對下級行政機關下達的行政規則，例如法令解釋、處理辦法等。
61佐藤やよい＝道垣内正人編『渉外戸籍法リステイトメント』（日本加除出版、2007 年）7 頁以下。
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新法第二百六十八條第一項）。就離婚而言，在調解成立時，不待向戶政機關申報，
而直接發生解消婚姻的效果62。
從比較法觀點而言，日本的家事調解制度係屬相當特殊的制度，其特色在於：進 行家事調解的組織，並非民間機構而是司法機關；調解人亦為法官，並將調解作為其 所擔任的主要事務之一；而且在日本家庭法院，有具各種專門知識與經驗的調查官及 醫事官，如調解委員會認為需要其協助時，調查官及醫事官亦對其提供協助。正因為 日本家事調解制度具有如此「重裝備」的特色63，其本質究竟在於當事人合意，或在於 調解委員會所為的調解判斷，學者見解不一。通說認為，家事調解程序，是為了讓當 事人達成出於自由意思的合意，並調整當事人的利益關係而設，故調解的本質仍在於 當事人的合意，其與依據法律規範所為的裁判，兩者間有本質性的差異。對此，反對 見解認為，調解程序具有明顯的司法性質，宜將調解的重點置於調解委員會所作成的 調解判斷，其理由在於：調解程序亦為法官所主導的程序；而且，調解委員會如認為 當事人的合意不適當時，其得使調解不成立（日本家事審判規則第一百三十八條之二：
從比較法觀點而言，日本的家事調解制度係屬相當特殊的制度，其特色在於：進 行家事調解的組織，並非民間機構而是司法機關；調解人亦為法官，並將調解作為其 所擔任的主要事務之一；而且在日本家庭法院，有具各種專門知識與經驗的調查官及 醫事官，如調解委員會認為需要其協助時，調查官及醫事官亦對其提供協助。正因為 日本家事調解制度具有如此「重裝備」的特色63，其本質究竟在於當事人合意，或在於 調解委員會所為的調解判斷，學者見解不一。通說認為，家事調解程序，是為了讓當 事人達成出於自由意思的合意，並調整當事人的利益關係而設，故調解的本質仍在於 當事人的合意，其與依據法律規範所為的裁判，兩者間有本質性的差異。對此，反對 見解認為，調解程序具有明顯的司法性質，宜將調解的重點置於調解委員會所作成的 調解判斷，其理由在於：調解程序亦為法官所主導的程序；而且，調解委員會如認為 當事人的合意不適當時，其得使調解不成立（日本家事審判規則第一百三十八條之二：